Jurisprudência 2023 (70)

Confissão;

força probatória; requisitos

1. O sumário de RC 28/3/2023 (12499/21.7YIPRT.C1) é o seguinte:

I – A Relação pode/deve alterar a matéria de facto se a prova produzida impuser decisão diversa - art.º 662º, nº 1 do Código do Processo Civil. O Tribunal goza assim de autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção sobre os meios de prova sujeitos a livre apreciação, sem exclusão do uso de presunções judiciais;

II – Para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto - não formando o julgador convicção suficientemente segura/consistente da verificação de um facto, não pode o mesmo ser considerado provado, antes tendo de ser levado ao elenco dos factos não provados. Será com base na convicção desse modo formada pelo tribunal de recurso que se concluirá pelo acerto ou erro do segmento decisório impugnado;

III – A confissão obtida através de depoimento de parte terá de ser reduzida a escrito no momento em que é prestado e na presença do depoente e dos mandatários presentes, elaborando-se a assentada. Sendo o depoimento prestado em audiência de julgamento, caso a parte representada no acto por mandatário entenda que ocorre alguma irregularidade na prestação do depoimento ou na sua redução a escrito (ou falta dela) deve arguir tal irregularidade no ato, invocando a sua influência no exame ou decisão da causa –artºs. 195º, nº. 1, 197º, nº. 1, e 199º, todos do C.P.C..

IV – Não o tendo feito, fica precludida a possibilidade de se arguir tal falta de redução a escrito em sede de recurso da sentença, e consequente não há confissão escrita. Por isso, ainda que o depoente tenha admitido/confessado facto desfavorável, não pode nos autos adquirir força probatória plena – sem assentada a confissão não beneficia da força probatória plena consignada no artigo 358.º, n.º 1, do Código Civil.

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:

"Começa por alegar o Apelante:

«13-Assim, é o próprio sócio gerente da ré que admite e confessa que o autor a pedido da ré prestou serviços à referida ré para angariação da obra de demolição da empresa B... em ..., tendo confirmado também que o valor dos serviços eram 5000 euros, acrescidos do IVA. Confirma o mesmo que deu conhecimento ao irmão e que só avançou para a obra com o conhecimento e consentimento do irmão. Sabe que a firma que representa tem esta divida perante o autor e já pediu muitas vezes ao irmão para a pagar. Também refere que foi o senhor AA que angariou a obra de demolição, onde a ré faturou 70 mil euros, que já recebeu, mas que ainda não pagou ao autor.

Só com estas declarações de parte a ação devia ser sido dada como provada porque há confissão integral e sem reservas que o serviço (angariação da obra) foi prestado pelo autor à ré e não foi pago. Com estas declarações de parte, dado que as mesmas foram prestadas de forma precisa e credível quase que não era necessário o depoimento das testemunhas porque é o próprio que faz uma confissão integral em nome da sua “ representada”, confirmando os termos do negócio, que o serviço foi realizado e não pago.»

Ora, a confissão obtida através de depoimento de parte terá de ser reduzida a escrito no momento em que é prestado e na presença do depoente e dos mandatários presentes, elaborando-se a assentada. Sendo o depoimento prestado em audiência de julgamento, caso a parte representada no acto por mandatário entenda que ocorre alguma irregularidade na prestação do depoimento ou na sua redução a escrito (ou falta dela) deve arguir tal irregularidade no ato, invocando a sua influência no exame ou decisão da causa –artºs. 195º, nº. 1, 197º, nº. 1, e 199º, todos do C.P.C..

Não o tendo feito, fica precludida a possibilidade de se arguir tal falta de redução a escrito em sede de recurso da sentença, e consequente não há confissão escrita. Por isso, ainda que o depoente tenha admitido/confessado facto desfavorável, não pode nos autos adquirir força probatória plena – sem assentada a confissão não beneficia da força probatória plena consignada no artigo 358º, n.º 1. do Código Civil.

É verdade, no entanto, que Tribunal pode e deve valorar livremente o depoimento de parte assim produzido, a par das declarações de parte - entendemos que o tribunal se poderá fundamentar nas declarações de parte para dar como provados determinados factos, analisadas e ponderadas com a necessária cautela, por se tratar de depoimento interessado, cautelas que o tribunal também não deixa de ter quando o depoimento é prestado por testemunha com interesse no desfecho dos autos, desde que, e como também se verifica na prova testemunhal, elas alcancem o “standard” de prova exigível, para que um facto possa ser considerado provado pelo tribunal."

[MTS]

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Jurisprudência 2023 (69)

Embargos de terceiro;

direito de habitação e de uso de recheio*

1. O sumário de RL 13/4/2023 (7172/13.2TBOER-A.L2-6) é o seguinte: 

[Nem] O direito real de habitação e de uso do recheio que resulta para o sobrevivo duma união de facto, nos termos do artigo 5º nº 1 da Lei de Protecção das Uniões de Facto, e nem a posse dele derivada, são oponíveis, em embargos de terceiro, ao exequente que beneficia de hipoteca anteriormente registada sobre o imóvel relativamente ao qual se exerce o direito do sobrevivo, por dívida de mútuo bancário contraída precisamente para a aquisição do mesmo imóvel pelo unido de facto que entretanto veio a falecer.

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:

"Adquirido está, porque não foi atacado no recurso, que a embargante e recorrente vivia em união de facto com o proprietário do imóvel penhorado e que à morte deste se lhe constitui, ope legis (artigo 5º da LPUF), o direito real de habitação e de uso do recheio, pelo prazo mencionado na sentença recorrida.

Para a incompatibilidade da penhora com o direito referido, que a sentença não reconheceu, a recorrente invoca:

- o direito real de habitação onera a propriedade plena, e no caso concreto onera-a desde a morte do unido de facto, sendo a penhora posterior ao falecimento e constituição do direito.

- a penhora incidiu sobre a propriedade plena e por via da oneração, devia ter incidido apenas sobre a raiz da propriedade, sob pena da venda executiva daquela propriedade plena extinguir o direito real de habitação, porquanto a penhora do direito de propriedade abrange também a penhora de “todas as figuras parcelares (direitos reais menores) que o integram”.

  

- o direito “(…) de uso e habitação” de que a embargante é titular é um direito “real de gozo oponível “erga omnes”, que nos termos do artigo 1488º do Código Civil “não pode ser onerado por qualquer modo, sendo inalienável é impenhorável – cfr., nesse sentido, o Ac. da R.L. de 2/11/1989, BMJ 391, pág. 681, o Ac. da R.L. de 22/6/1989 e ainda o Ac. Da Relação de Évora de 7/12/2017 estes dois últimos disponíveis in www.dgsi.pt”.

- na declaração de voto do Juiz Desembargador Rijo Ferreira no acórdão já proferido nestes autos, refere-se expressamente que: “Votei no sentido da procedência dos embargos. (…) E nessa circunstância a penhora da propriedade plena (e não apenas da propriedade de raiz) do imóvel mostra-se incompatível com aquele direito real de gozo menor (enquanto a embargante não for chamada à execução — art.º 54º do CPC — para aí ser convencida da prevalência do direito real de garantia da exequente sobre o seu direito real de gozo em virtude da sua anterioridade) (…)”.

- em consequência da incompatibilidade da penhora com o direito real de uso e habitação, os embargos devem ser julgados procedentes e a penhora “deve ser cancelada/levantada”.

Percebe-se que não estão em discussão o conceito, pressupostos, requisitos e termos de aplicação dos embargos de terceiro, nem a sua evolução legislativa, mas apenas, nesta primeira linha de defesa, saber se o direito real de habitação e uso do recheio que se constitui pela dissolução por morte duma união de facto a favor do sobrevivo é um direito que se revela incompatível com a penhora, e na realidade, se é incompatível com a penhora nos termos concretos em que a penhora foi feita.

Diga-se, ainda, que não há discussão sobre a natureza de direito real que assiste ao referido direito de habitação sobre o imóvel onde os unidos de facto viviam.

É então incompatível este direito com a penhora?

Numa primeira perspectiva, sim. Se a penhora se insere na acção executiva como acto de apreensão de determinado bem funcionalmente ligado à possibilidade de efectivação de termos processuais executivos posteriores, seja, na falta de pagamento voluntário da dívida, à adjudicação ou à venda executiva (artigos 735º e 795º ambos do CPC) , aquilo que vai ser adjudicado ou vendido é o imóvel, o que significa que o que se transmite é na verdade o direito de propriedade sobre o imóvel, o qual, se não houver qualquer restrição na penhora, incidirá sobre o pleno desse direito, que integra o direito de habitação (artigos 1302º, 1305º e 1484º, todos do Código Civil), extinguindo este na esfera jurídica do seu titular, e revertendo-o ao conjunto dos poderes do novo proprietário.

Tanto bastaria para, convocando a inalienabilidade do direito de habitação que resulta da disciplina do artigo 1488º do Código Civil - “O usuário e o morador usuário não podem trespassar ou locar o seu direito, nem onerá-lo por qualquer modo” (é o que a recorrente qualifica como oponibilidade erga omnes) – demonstrar a incompatibilidade, senão mesmo para afirmar a tese da impenhorabilidade absoluta resultante do artigo 736º al. a) do Código de Processo Civil.

Porém, nos termos da parte final do artigo 1305º do Código Civil, todas as faculdades e poderes que o direito de propriedade outorga ao seu titular, não são ilimitadas: - elas contêm-se “dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”.

Se o direito de habitação não pode ser onerado, antes, ele mesmo onera, nos termos do parágrafo anterior, o direito de propriedade, esta oneração acontece “nos termos do possível”, isto é, a oneração acontece em concreto, sobre o direito de propriedade que incide concretamente sobre determinado imóvel (no caso), que pode estar já onerado por outras razões.

No caso concreto demonstra-se, pelo aditamento oficioso de factos que aliás fizemos, que anteriormente à constituição do direito real de habitação e de uso do recheio que ocorreu com o falecimento do unido de facto com a embargante, o imóvel sobre o qual tal direito incide já estava especialmente afectado à garantia do crédito da exequente através da constituição pelo unido de duas hipotecas voluntárias anteriores e registadas anteriormente ao falecimento do mencionado unido de facto.

O artigo 686º do Código Civil estabelece, no seu primeiro número: “1. A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo”, estabelecendo o artigo seguinte que “A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes”.

Quer isto dizer que o direito de propriedade do falecido unido sobre o imóvel relativamente ao qual agora incide o direito real de habitação da embargante, estava já onerado pelo direito real de garantia que a hipoteca constitui, representando a penhora a sequela deste direito (e não, por si, uma nova oneração [---]) – se o credor hipotecário tem o direito de ser pago pelo valor da coisa imóvel, então para que este direito se concretize, precisa de haver uma apreensão formal da coisa para o seu encaminhamento para os meios processuais de obtenção do respectivo valor.

A hipoteca, porque incidente sobre coisa imóvel específica, confere ao credor um direito real de garantia e este direito real (de se pagar pelo valor da coisa e portanto de a vender em propriedade plena, que era a que existia ao tempo da constituição da hipoteca, isto é, ao tempo em que mediante o crédito que é garantido pela hipoteca, o unido de facto adquiriu o imóvel) está, perante o direito real de habitação da embargante que se constituiu depois, numa situação de anterioridade, a determinar que o direito real de habitação se exerce sobre um imóvel onerado e com as condicionantes de exercício que essa oneração determina.

Dito de uma maneira absolutamente simples mas que elucida com clareza a razão de ser dos termos em que se resolve a incompatibilidade prática entre o direito real de garantia e o direito de habitação: - o sobrevivo tem direito a viver na casa onde vivia com o unido se a casa era do unido. O mesmo sucede para o arrendamento, o sobrevivo tem o direito de prosseguir no arrendamento – artigo 5º nº 10, da Lei de Protecção das Uniões de Facto – conquanto, em termos simples, pague as rendas.

Se a casa do unido tinha sido comprada com dinheiro emprestado pelo Banco, e o unido não chegou a pagá-lo, por inteiro, ou há um seguro que paga, ou os herdeiros do unido o pagam, e o sobrevivo opõe a estes herdeiros o seu direito de habitação pelo tempo correspondente à união, ou os herdeiros não pagam e o sobrevivo não pode ficar a viver numa casa que não é dele nem está paga, sem pagar nada, e isto porque este direito de habitação que resulta do artigo 5º nº 1 da Lei de Protecção das Uniões de Facto não é um direito de arrendamento, como resulta do nº 7, 1º parte, do mesmo artigo (7 - Esgotado o prazo em que beneficiou do direito de habitação, o membro sobrevivo tem o direito de permanecer no imóvel na qualidade de arrendatário, nas condições gerais do mercado (…)”, isto é, este direito real de habitação é um direito a habitar gratuitamente.

Podemos também, na continuação desta linha simples de pensamento, pensar nesta questão do pagamento da dívida contraída para a aquisição do imóvel e na possibilidade de impor o direito de habitação do unido sobrevivo ao credor hipotecário usando o exemplo do comodato: - se o casal em união de facto vivia gratuitamente numa casa de um amigo do falecido, a LPUF não consagra nenhuma hipótese de conceder ao sobrevivo o direito de continuar a residir gratuitamente nessa casa pelo tempo correspondente ao que durou a união de facto.

E aqui já se percebe que a questão não é sequer de equilíbrio de prestação social/económica, não está em causa ponderar a oneração do direito do amigo em reaver a sua casa por mor (isto é, por consideração do legislador de um valor igualmente digno de protecção) duma protecção ao unido de facto que fique só (desamparado da ajuda inclusivamente económica do outro), ou em homenagem à união de facto, ou por alguma preferência abstracta do legislador pela solução da união de facto em vez do casamento. A situação é a mesma no caso do credor hipotecário: - não há nenhum valor na união de facto, eleito pelo legislador como merecedor de favor maior ou protecção maior, que justifique onerar socialmente (isto é, pedir uma contribuição social, neste caso, do Banco) ou economicamente o direito do credor a reaver a quantia mutuada ao falecido para aquisição da casa.

Esse nenhum valor decerto não é a protecção da casa da morada da família nem o direito constitucional à habitação, sabendo-se que a primeira não está excluída da penhora e que o segundo se interpela ao Estado.

Se não é isto que está sequer em causa, o que se revela é que a protecção concedida à união de facto se faz por uma tendencial equiparação ao cônjuge sobrevivo, partindo da diferença em termos sucessórios e respeitando-a, respeito que obriga o legislador a compensar o sobrevivo face aos sucessores.

Veja-se que no caso da casa de morada da família ser arrendada, o unido de facto sobrevivo é equiparado ao cônjuge sobrevivo (artigo 1106º do Código Civil). Se fizermos essa equiparação no caso da casa de morada da família ser própria do falecido, mas onerada com hipoteca por crédito bancário para a sua aquisição, não resulta em lado algum que o cônjuge sobrevivo possa com sucesso opor ao credor hipotecário, na execução, o seu direito de permanecer na casa sem pagar a dívida.

Pode dizer-se que o argumento não tem sentido, porque o cônjuge sobrevivo é herdeiro – e portanto é claro que para adquirir por sucessão tem de pagar (adquire activo e passivo) – e o unido de facto não, e portanto o legislador tem de o compensar, só que a compensação relativamente à aquisição por herança só pode ser pensada através de um mecanismo dirigido aos herdeiros.

Estamos no fundo a perscrutar o fundamento da lei de protecção do unido de facto sobrevivo, tarefa na qual se conclui que há situações socialmente típicas que são possibilitadas pelo normal funcionamento do direito constituído, e que convocam da sociedade juridicamente organizada uma resposta de reposição de um patamar de justiça social.

Repare-se então que nos termos do artigo 5º da LPUF, o prazo do direito de real de habitação até pode ser prolongado pelos motivos socialmente relevantes ou reveladores da ideia de justiça social expressamente consignados no nº 4 do mesmo preceito - “4 - Excepcionalmente, e por motivos de equidade, o tribunal pode prorrogar os prazos previstos nos números anteriores considerando, designadamente, cuidados dispensados pelo membro sobrevivo à pessoa do falecido ou a familiares deste, e a especial carência em que o membro sobrevivo se encontre, por qualquer causa”.

Esta ideia de retribuição (a quem “esteve ao lado”, a quem prestou cuidados e que agora precisa de cuidado – e por isso os nº 5 e 6 excluem os casos em que o sobrevivo não habita a casa ou tem casa própria no mesmo concelho) exerce-se claramente contra, ou em face, daqueles que, pelo funcionamento do direito constituído, ficam investidos da qualidade de herdeiros com o falecimento do unido. O caso previsto no nº 3 do mesmo artigo 5º é muito claro – “3 - Se os membros da união de facto eram comproprietários da casa de morada da família e do respectivo recheio, o sobrevivo tem os direitos previstos nos números anteriores, em exclusivo”, isto é, suspende o poder dos herdeiros da metade pertencente ao falecido de habitarem a casa.

Em suma, a situação socialmente típica é mesmo a de que os herdeiros do falecido, antes da LPUF, pudessem de imediato descartar a pessoa que tinha estado a partilhar (as dificuldades da) vida com o de cujus, despejá-la de imediato e lançar-se aos bens da herança.

Ora, isto nada tem a ver com o credor hipotecário, nem há nenhuma razão para que o credor hipotecário deva ser chamado a contribuir para a protecção daquele que protegeu e agora precisa de ser protegido. Até porque o credor hipotecário não foi desinteressado do falecido, pelo contrário (e ainda que contra remuneração) lhe proporcionou a aquisição da casa.

Reforçando a ideia de que o direito real de habitação se exerce contra os herdeiros mas não contra oneração prévia do direito de propriedade sobre o qual se veio a constituir, note-se que o referido artigo 5º no seu nº 9 estabelece: “O membro sobrevivo tem direito de preferência em caso de alienação do imóvel, durante o tempo em que o habitar a qualquer título”. Isto, em primeiro lugar, significa que o direito real de habitação com esta origem legal (e conformado pela lei que o cria) não se transmite no caso da alienação do imóvel. Depois, é patente que a alienação prevista neste nº 9 é em primeira linha a promovida pelos herdeiros do falecido, mas não deixa de ser possível considerar (até porque a lei não distingue) outra forma de alienação, como seja a venda executiva. Assim, resulta com clareza dos termos em que a lei constituiu este direito real de habitação que ele se exerce sobre coisa própria do falecido e contra os herdeiros dele, mas que, se as vicissitudes da coisa (a sua oneração por um crédito hipotecário não pago, a vontade dispositiva dos herdeiros do falecido) a alienarem para outra titularidade, o sobrevivo não tem direito de continuar a habitar a casa, mas apenas o de preferir na sua aquisição.

Em suma, não assiste ao direito real de habitação do sobrevivo de uma união de facto o poder de oposição ao credor hipotecário por mútuo celebrado com o falecido para a aquisição do imóvel sobre o qual o direito real de habitação incide, razão pela qual não pode afirmar-se incompatibilidade entre este direito e a penhora que dá sequela a hipoteca. [...]

Em conclusão final, o direito real de habitação que nasce para o sobrevivo de uma união de facto reportado a imóvel que pertencia ao falecido mas estava onerado por hipoteca por crédito imobiliário, registada anteriormente à constituição do direito, não pode ser oposto ao exequente credor hipotecário, o que do mesmo modo sucede com a posse que de tal direito de habitação resulta para o seu titular."

*3. [Comentário] a) Deu-se ao sumário uma formulação correspondente ao sentido do decidido no acórdão.

b) Adere-se à orientação defendida no acórdão, dado que, em regra, direitos posteriores não podem afectar anteriores direitos de terceiros. 

Ainda assim, não deixa de se chamar a atenção para uma certa incompatibilidade entre o decidido no acórdão e a jurisprudência uniformizada no Ac. STJ 2/2021, de 5/8 (DecRet 34/2021, de 25/10): A venda, em sede de processo de insolvência, de imóvel hipotecado, com arrendamento celebrado subsequentemente à hipoteca, não faz caducar os direitos do locatário de harmonia com o preceituado no artigo 109.º, n.º 3, do CIRE, conjugado com o artigo 1057,º do Código Civil, sendo inaplicável o disposto no n.º 2 do artigo 824.º do Código Civil. Não pode deixar de se referir que o que é desarmónico com o sistema é o decidido neste acórdão uniformizador, não o decidido no acórdão em análise.

MTS

Jurisprudência 2023 (68)

Intermediário financeiro; responsabilidade;

nexo de causalidade; ónus da prova

1. O sumário de STJ 30/3/2023 (9755/17.2T8PRT.P1.S1.S1) é o seguinte: 

I – O Supremo Tribunal de Justiça não detém poderes para alterar a factualidade dada como provada (e não provada) que foi sujeita à livre apreciação do julgador de 2a instância, o qual emite um juízo de facto autónomo e definitivo que se torna insindicável, tal como resulta do disposto nos artigos 674º, no 3 e 682º, nº 2, do Código de Processo Civil.

II – No caso concreto, não há, contrariamente ao pretendido pela arguente, fundamento para o invocado controlo de presunções utilizadas, atendendo a que a factualidade dada como provada e não provada resultou também da análise da prova testemunhal produzida, conforme expressamente consta da fundamentação da convicção da decisão de facto.

III – Embora não tenha existido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em causa qualquer referência ao reenvio prejudicial e ao invocado conflito de interesses, com a indicação de legislação da União Europeia, tal circunstância explica-se na medida em que tal expediente processual (reenvio prejudicial), bem como as restantes matérias invocadas por referência a legislação da União Europeia, poderiam/deveriam ter sido oficiosamente abordadas no âmbito do processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A., pelo Pleno das Secções Cíveis deste Tribunal de Justiça aquando da prolação do acórdão uniformizador nº 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Iª Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação nº 31/2022, publicada no Diário da República, 1ª Série, de 21 de Novembro de 2022, se fossem consideradas, então e nessa sede, necessários ou pertinentes.

IV - Ou seja, era esse o momento processual para a observância desses procedimentos se fossem relevantes e susceptíveis de alterar o sentido da uniformização; não o tendo sido – como efectivamente não foram -, e seguindo o acórdão de 31 de Janeiro de 2023 desde Supremo Tribunal de Justiça escrupulosamente a doutrina do dito acórdão uniformizador, à espera do qual esteve largos meses por via da suspensão da instância decretada, não faria o menor sentido considerar agora a necessidade de reenvio prejudicial e a abordagem de outras temáticas, sendo certo que a questão jurídica discutida nos autos é precisamente similar às diversas que foram discutidas no âmbito geral dessa mesma uniformização.

V – O que significa que o presente processo deveria ter o desfecho compatível com o acórdão uniformizador aprovado sobre a mesma discussão jurídica essencial, sem a tomada em consideração de outro argumentário que o Pleno, podendo ter acolhido, desconsiderou (e em matéria de interpretação e aplicação do direito aos factos o tribunal era completamente livre de o fazer, nos termos gerais do artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil).

VI – Estando em causa a responsabilidade da intermediária financeiro pelo incumprimento do seu dever de informação, nos termos devidos e exigíveis, a ausência do nexo de causalidade entre tal incumprimento e o dano provocado ao investidor – em estreita consonância com a doutrina do acórdão uniformizador citado - deita imediata e irremediavelmente por terra a pretensão da A.

VII – Improcedem assim as arguições de nulidade, por omissão de pronúncia, que foram suscitadas nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil.

2. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:

"Consta da fundamentação jurídica perfilhada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2023, ora impugnado pelo reclamante: [...]

2 - Responsabilidade do intermediário financeiro. Ausência de prova do nexo de causalidade entre o facto praticado pelo Réu e o dano que os AA. acusam. Aplicação do acórdão uniformizador no 8/2022, proferido no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022.

Cumpre, em primeiro lugar, salientar que, sobre a temática em apreço (responsabilidade do intermediário financeiro na promoção e venda de obrigações do BPN/SLN aos seus clientes) foi proferido o acórdão uniformizador no 8/2022, no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República, Ia Série, de 3 de Novembro de 2022, rectificado conforme Declaração de Rectificação no 31/2022, publicada no Diário da República, 1a Série, de 21 de Novembro de 2022, no sentido seguinte:

«1 — No âmbito da responsabilidade civil pré -contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.o 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.o, n.o 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.

2 — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em ‘produtos de risco’ — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o ‘reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco’), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.»

Ora, entende-se dever seguir e perfilhar a doutrina firmada neste acórdão, aceitando e aplicando a jurisprudência assim uniformizada à situação sub judice, com todas as inerentes consequências no plano jurídico.

Discute-se nos autos a responsabilidade de um determinado intermediário financeiro – O BNP, actual BIC – relativamente à forma concreta como propagandeou, promoveu, prestou informação, esclareceu (ou não), e colocou junto dos seus clientes, ora A., determinado produto financeiro – «SLN Rendimento Mais 2004» -, levando-a à sua subscrição no pressuposto essencial e decisivo de que existiria garantia de reembolso do capital.

O regime que regula a actividade do intermediário financeiro consta do Código de Valores Mobiliários, sendo aplicável in casu a versão anterior à do Decreto-lei no 357-A/2007, de 31 de Outubro, atendendo a que os produtos financeiros foram subscritos em 4 e 10 de Abril de 2006.

Nos termos do artigo 289º do Código de Valores Mobiliários, na versão aplicável:

“1 – São actividades de intermediação financeira:

a. Os serviços de investimento em valores mobiliários;

b. Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;

c. A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.

2 – Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira”.

A responsabilidade do intermediário financeiro assenta fundamentalmente, portanto, em termos gerais, no preceituado no artigo 304º-A, do Código de Valores Mobiliários, vigente à data da subscrição do produto financeiro – em 2006 – (e correspondente ao artigo 314º, na versão original do Código), revestindo natureza contratual.

Previa-se nesse preceito:

«1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.».

Por sua vez, o artigo 321º do Código de Valores Mobiliários (CVM), destinado aos denominados investidores não qualificados, estipula relativamente ao regime a que se encontram submetidos os contratos de intermediação financeira:

“1 - Nos contratos sujeitos a forma escrita que sejam celebrados com investidores não qualificados, só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma.

2 - Para o efeito de aplicação do regime sobre cláusulas contratuais gerais, os investidores não qualificados são equiparados a consumidores.

3 - Nos contratos de intermediação celebrados com investidores não qualificados residentes em Portugal, para a execução de operações em Portugal, a aplicação do direito competente não pode ter como consequência privar o investidor da protecção assegurada pelas disposições do presente capítulo e da secção III do capítulo I sobre informação, conflito de interesses e segregação patrimonial”.

Já no que concerne à qualidade da informação ao prestar ao investidor, o artigo 7º, do Código de Valores Mobiliários (CVM), segundo a versão então vigente, referia que:

“1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.

2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.

3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.

4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade”.

Segundo, ainda, o disposto no artigo 305º do Código de Valores Mobiliários (CVM):

“1 - No exercício da sua actividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.

2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes”.

Estabelece, por seu turno, o artigo 312º do Código de Valores Mobiliários (CVM):

“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; (...)

2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.

Acresce que nos termos do artigo 304º do Código de Valores Mobiliários (CVM), então vigente:

«1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (...)

5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação».

O que significa que sobre o intermediário financeiro impendem especiais e qualificados deveres que decorrem dos princípios gerais boa-fé, nomeadamente no que se refere aos imperativos de lealdade e transparência.

Finalmente, o artigo 324.º, n.º 1, do Código de Valores Mobiliários (CVM) determina que: “São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar”.

Complementa este quadro geral de protecção dos direitos dos investidores em geral, o disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (vulgo RGICSF), onde pode ler-se:

“As instituições de crédito devem assegurar, em todas as actividades que exerçam elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência” (respectivo artigo 73º).

“Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” (respectivo artigo 74º).

“Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores” (respectivo artigo 75º).

Debruçando-nos, agora e concretamente, sobre a situação sub judice, cumpre referir:

Em consonância com os factos provados, o que basicamente sucedeu foi o seguinte:

A sociedade Autora é titular de um conjunto de 6 obrigações, resultante de um empréstimo obrigacionista denominado «SLN Rendimento Mais 2004», cada uma no valor nominal de €50.000,00, com o prazo de emissão de 10 anos, sendo o reembolso de capital integralmente efectuado no dia 27 de Outubro de 2014, com a liquidação de juros semestrais e postcipados a creditar na conta de depósitos à ordem da Autora na referida instituição;

Tais obrigações foram vendidas, pelo referido valor nominal, à Autora no balcão do BPN de ... em 14 de Outubro de 2004; [...]

Na data de 27 de Outubro de 2014 – data do vencimento da aplicação – nem a Sociedade Lusa de Negócios (ou o seu sucessora), nem o Banco Réu pagaram à Autora o capital investido na aquisição daquelas obrigações; [...]

Apreciando:

Perante os factos como provados, concorda-se com as instâncias quando estas afirmam verificar-se efectivamente a violação do dever de informação, clara e completa, por parte do Ré, enquanto intermediário financeiro face ao seu cliente.

Conforme se afirma no aresto recorrido:

“Quando alguém faz um empréstimo, e estando concretamente em causa emissão de obrigações a favor de entidade financeira ou bancária, quem empresta o dinheiro (aqui recorrente) tem de ser cabalmente informado sobre todos os aspetos essenciais desse contrato desde logo a quem está a emprestar para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso e assim ter noção dos riscos que está a assumir e se os pretende assumir.

No caso em análise, essa informação não foi prestada na totalidade pois não se identificou quem era a emitente das obrigações («Sociedade Lusa de Negócios») sendo insuficiente referir-se que era a entidade dona do Banco pois, em rigor, tal nada esclarece já que, por se ser dono de um Banco não significa que seja uma entidade tão sólida a nível económico/financeiro que nem sequer precisa de ser identificada.

Se uma empresa emite obrigações e assim pede aos investidores que injetem capital nessa mesma empresa, é por que tem motivo para tal – dificuldade económica, intenção de maior projeção, obtenção mais rápida de capital, ... - pelo que o investidor tem de saber se o que está a emprestar tem boa possibilidade de retorno, sendo a base do conhecimento saber quem é a empresa em causa.

Essa informação em concreto não foi dada. [...]

Concluímos assim, tal como o tribunal recorrido, que houve culpa do «B. P. N. ....» na violação desse dever de informação que pode dar origem a responsabilidade, para nós, enquadrada ao nível da responsabilidade pré-contratual – artigo 227.º, do C. C. é na fase de formação do contrato, prévia à sua celebração, que são omitidas informações, não havendo óbice, na nossa visão, que se aplique tal regime mesmo após a formação do contrato e sua execução (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, página 215, Ana Prata, «Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual», página 180)”.

A culpa do intermediário financeiro, tratando, como já referido, de responsabilidade contratual presume-se nos termos do artigo 799.º do Código Civil e 304.º-A, n.º 2 do Código de Valores Mobiliários, na versão então vigente.

Ou seja, encontra-se inequivocamente demonstrado o carácter ilícito e culposo da conduta do intermediário financeiro em causa.

De todo o modo, a constituição da obrigação de indemnizar, no plano contratual, integra um conjunto de pressupostos cumulativos absolutamente imprescindíveis, a saber: a prática do facto imputável ao demandado; o seu carácter ilícito e culposo (culpa que se presume nos termos gerais do artigo 799º, nº 1, do Código Civil); o nexo de causalidade entre o cometimento do ilícito e a produção do correspondente dano para a esfera jurídica do demandante.

Ora, na situação sub judice, não ficou provado que a A., na sua qualidade de investidora, e uma vez ciente da informação que lhe deveria ter sido prestada (ou se o fosse), tomaria então a decisão de não investir, tal como efectivamente fez (no desconhecimento dessa mesma informação omitida).

O que significa que não provaram os AA. que, sendo-lhes fornecida a informação clara e completa acerca do produto financeiro em causa, recusariam nessas circunstâncias aceitá-lo.

Com efeito, refere-se a este respeito no acórdão recorrido, no plano da afirmação da matéria de facto e âmbito do conhecimento da impugnação apresentada pela A. ao abrigo do artigo 640º, do Código de Processo Civil, quanto à (in)existência do nexo de causalidade que agora se questiona:

“Quanto ao facto dado como “Não Provado” em F):

Se a Autora tivesse percebido que, com a assinatura daqueles papéis que lhes foram apresentados pelo funcionário do Banco Réu, Sr. BB, poderia estar a dar ordens de compra de um produto financeiro em que o reembolso do capital não era integralmente garantido pelo Banco, jamais a Autora os teria assinado, tal como, jamais teria vendido um dos títulos a uma outra do seu grupo empresarial.

Já nos reportamos ao que, na nossa opinião, está em causa com a expressão «garantido pelo Banco».

O que aqui se coloca em hipótese é, desde logo, que se soubesse que «B. P. N. ...» não garantia o reembolso do capital, não teria a Autora subscrito o produto; mas não se prova que tenha sido mencionado que aquele Banco garantia o reembolso pelo que a premissa não se poderia à partida provar.

Por outro lado, o produto, tal como apresentado, tem capital garantido – findo o prazo, é devolvido na íntegra sem sofrer qualquer redução por qualquer flutuação de mercado ou cambiária -; o que sucedeu é que, por força de um incumprimento por parte da emitente subscritora devido à sua insolvência, o subscritor não recebeu o capital investido mas isso é diferente do se apresentar o produto como um produto financeiro em que o reembolso do capital é garantido.

Como outra questão é saber se a Autora tinha ou não de ser informada de um possível risco de insolvência ou se, em caso desta ocorrer, como seria restituído o capital.

Pode concluir-se que, sabendo o que atualmente sabe, certamente a Autora não subscreveria o produto mas não por o que lhe foi apresentado não estivesse correto mas sim por que ou pode ter ocorrido omissão na transmissão de informações ou transmissão de informação menos correta (mas não que se garantiu o reembolso pelo «B. P. N. ...» que já referimos que não foi matéria que tenha sido, face à prova, colocada em cima da mesa).

Por tudo isto, este facto foi bem julgado como não provado”.

E quanto ao facto dado como “Não Provado” em “J”:

“J) Se soubesse que a aplicação por si subscrita era um produto diferente de um depósito a prazo não o teria contratado”.

Ou seja, é inevitável a afirmação de que não se encontram reunidos in casu todos os elementos constitutivos da obrigação de indemnização em que a A. estribava a sua pretensão.

É o que resulta aliás directamente da aplicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência no 8/2022, de 3 de Novembro, proferido no processo no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no Diário da República no 212/2022, Série I, de 3 de Novembro de 2022, no qual não se considerou que o nexo causal entre o facto e o dano estivesse abrangido pela presunção do artigo 799º, no 1, do Código Civil, não competindo, em consequência, ao intermediário financeiro provar, no caso de incumprimento dos seus deveres de informação, que o investidor teria tomada a mesma decisão que, sem essa informação clara e completa, tomou. [...]

O que significa que a presunção prevista artigo 304º-A, no 2, do Código de Valores Mobiliários, na versão anterior à vigência do Decreto-lei no 357-A/2007, de 31 de Outubro, é apenas, segundo este entendimento prevalecente no Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, uma presunção de culpa e ilicitude, não abrangendo igualmente a presunção do nexo de causalidade. [...]

Em suma, em consonância com o elenco dos factos dados como provados e não provados, a A. não logrou produzir a necessária prova da verificação da existência de nexo de causalidade entre facto ilícito e culposo em que a Ré intermediária financeira incorreu e o dano sofrido por aquela. investidores, o que conduz inexoravelmente ao fracasso da sua pretensão.

Pelo que a revista será negada, com a confirmação do acórdão recorrido”.

Vejamos:

Deste enquadramento jurídico, largamente desenvolvido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça cuja nulidade ora se arguiu, resulta, com clareza, que o mesmo versou sobre todas as questões verdadeiramente essenciais e decisivas para a sorte da lide o que, por si só, prejudica o conhecimento de quaisquer outras (incluindo as que são referenciadas na arguição apresentada). [..]

Pelo que improcede a questão suscitada. [...]

Indefere-se, assim a totalidade das ditas arguições de nulidade, bem como o pedido de reforma."

3. [Comentário] Concorda-se plenamente que teria sido desejável que, antes do proferimento do Ac. STJ 8/2022, de 3/11, se tivesse procedido ao reenvio prejudicial para o TJ. Compreende-se que o STJ queira manter-se vinculado à opção então tomada, mas não tem de o ficar ad aeternum. A qualquer momento, o STJ pode retomar, em revista ampliada, a discussão da orientação vertida no Ac. STJ 8/2022, incluindo a necessidade de proceder a um reenvio prejudicial.

MTS

Bibliografia (1096)

-- Simon, P.: Verbandsklagen im Individualinteresse / Die Verschiebung der Parteirollen und ihre Eingliederung in die Zivilprozessordnung im Rahmen der Musterfeststellungsklage und der Richtlinie über Verbandsklagen (Duncker & Humblot: Berlin 2023)

Jurisprudência 2023 (67)

Prova; dever de colaboração;

inversão do ónus da prova

1. O sumário de STJ 30/3/2023 (20752/19.3T8SNT.L1.S1) é o seguinte:

I - Um dos elementos essenciais do contrato de seguro, e que tem a ver com o seu objeto, é o risco - evento futuro e incerto cuja materialização constitui o sinistro - o qual define/delimita o objeto dum concreto contrato de seguro.

II - Como decorre do que se expôs sobre a questão da inversão do ónus da prova, esta questão foi colocada justamente por não estar documentalmente provado que o seguro cobrisse o risco de “danos por água” e, ainda, por a prova (sobre a cobertura de tal risco fazer parte das coberturas garantidas pelo contrato) ser um facto constitutivo do direito indemnizatório alegado/peticionado (e, por isso, do ónus da prova das autoras - cfr. art. 342.º, n.º 1, do CC).

III - Em conclusão, operando-se pelo contrato de seguro uma transferência do risco (da verificação de um dano) para a seguradora, a não inclusão no contrato de seguro celebrado do risco “danos por água”, que deu origem aos danos sofridos pelas autoras, significa que estes - os danos assim sofridos pelas autoras - não conferem (por tal risco não estar transferido e não estarem assim provados todos os requisitos da responsabilidade contratual da ré seguradora) direito à indemnização peticionada pelas autoras.

2. Na fundamentação do acórdão (que tem um voto de vencido) escreveu-se o seguinte:

"As AA., na presente ação, pedem uma indemnização por danos causados por infiltrações de águas de esgotos numa sua (mais exatamente, pertencente à herança em que são herdeiras) fração habitacional; e pedem que sejam condenados em tal indemnização a seguradora com quem estava celebrado e vigente contrato de seguro e o condomínio do prédio.

O pedido formulado contra o condomínio foi julgado improcedente em ambas as instâncias e as AA. conformaram-se com a “dupla conforme” assim formada.

Resta pois, como possível objeto da presente revista, a parte da ação que diz respeito ao pedido formulado contra a seguradora, 1.a R. nos autos; e circunscreve-se o objeto dá revista possível à questão que ocupa, desde o início, o centro da discussão dos autos, ou seja, à questão de saber se o contrato de seguro celebrado/invocado cobre o sinistro, o mesmo é dizer, o risco dos “danos por água”.

Sendo que a propósito de tal questão – a propósito dos riscos cobertos pelo seguro – o que está verdadeira e essencialmente em causa (acabando por monopolizar o objeto da presente revista) é o tema da inversão do ónus da prova, decretada pelo Acórdão recorrido, nos termos do art. 344.o/2 do CPC.

Tema este que surge nos autos a partir dos despachos (proferidos pelo Exmo. Relator do Ac. da Relação) de 16/6/2021 e de 17/11/2021 (a convidar a seguradora a juntar aos autos os elementos constitutivos da apólice em causa nos autos), do despacho de 10/2/2022 a oficiar à ASF - Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões e, principalmente, do despacho de 9/3/2022 a mandar notificar as partes da resposta da ASF e para "...se pronunciarem, querendo, nos termos do disposto nos art.° 5.°, n.° 3, 3.^o, n.° 2, 652.°, n.° 1, ais. b) e d), 655°, n.° 1 e 665.°, n.° 3, do C. P. Civil, sobre a aplicação na decisão da apelação do disposto nos n.°s 1 e 2, do art.⁰ 342°, do C. Civil e também do disposto no n.° 2 do art° 344.° do C.Civil, do mesmo código, ao contrato dos autos, tendo em atenção as diligências ordenadas pela 1.^a instância em 30 de junho de 2020 e por esta Relação em 16 de junho, de 2021, 19 de novembro de 2021 e 10 de fevereiro de 2022 e os elementos de prova que na sequência delas foram juntos aos autos".

Vejamos, então:

Em 1981 (o contrato iniciou-se em 29/06/1981), a lei impunha para o contrato de seguro a forma escrita – o contrato de seguro deve ser reduzido a escrito num documento que constituirá a apólice, cfr. proémio do art. 426.o do C. Comercial, embora se discutisse por vezes se a forma escrita era um requisito de validade ad substantiam ou um requisito de formalidade ad probationem – e, nesta medida, não constando/resultando dos documentos respeitantes ao seguro que foram sendo juntos aos autos que o risco de “danos por água” estivesse coberto, a 1.a Instância absolveu a R. seguradora do pedido indemnizatório contra ela formulada pelas AA..

A 1.a Instância foi até mais longe e deu como provado (na alínea K) que “as AA têm e tinham (no momento da propositura da ação) perfeita noção de que, ao contrário do que alegaram na petição inicial, o contrato de seguro que CC celebrara com a 1^a R não cobria os danos peticionados na presente ação” (e, em consequência, condenou as AA. como litigantes de má-fé em 25 UC).

O que estava em causa nesta alínea K) não eram exatamente os riscos que o contrato de seguro cobria – o conteúdo do contrato – mas sim o conhecimento que as AA. tinham sobre os riscos cobertos e, nesta medida, não estava vedada a possibilidade de tal facto poder ser provado por testemunhas, porém, o dar-se como provado o referido facto significava – sob pena de frontal contradição/incompatibilidade – que não poderia estar, como não estava, documentalmente provado que o seguro cobrisse o risco de “danos por água”.

Perante isto, as AA., na sua apelação, impugnaram o facto dado como provado pela referida alínea K) e o Acórdão recorrido julgou procedente tal impugnação – matéria que, de acordo com o art. 674.o/3 do CPC, não está aqui em causa – passando tal facto a ser considerado como não provado.

Mas, uma vez que, caso viesse a ser julgada procedente tal impugnação, continuava a não estar documentalmente provado que o seguro cobria o risco de “danos por água”, o Relator na Relação, antes da prolação do Acórdão, produziu vários despachos e realizou/ordenou oficiosamente diligências/notificações (os acima referidos), tendo em vista inverter o ónus da prova respeitante ao seguro cobrir o risco de “danos por água” e no Acórdão recorrido decidiu-se inverter o ónus da prova respeitante a tal facto, para o que se expendeu o seguinte raciocínio:

“(...) mais pretendem as apelantes que esta Relação declare provado que os danos por água estão incluídos nas coberturas base do contrato de seguro.

Ora, o facto de se declarar não provado o facto sob a al. K não determina, ipso facto, que possa ser declarado provado o facto contrário, como pretendem as apelantes.

Todavia, nada obsta a que, no seguimento, aliás, do despacho do Relator de 9/3/2022, a fls. 312, quando se reporta à possibilidade de aplicação do disposto no n.° 2, do art.° 344.°, do C. Civil, a este facto de inclusão no contrato do risco relativo aos danos causados por águas, esta matéria seja, desde já conhecida, sem prejuízo da abordagem posterior desta mesma matéria. Dispondo o n.° 2, do art.° 344.°, do C. Civil, sob a epigrafe "inversão do ónus da prova", que "há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado...", a resposta à pretensão das apelantes, de se declarar provado que os danos por água estão incluídos nas coberturas base do contrato de seguro, traduz-se, afinal, em lançar sobre a apelada seguradora o ónus da prova de que tais danos não estavam excluídos do contrato de seguro celebrado, o que esta também não logrou cumprir, como já referimos.

Para esta inversão do ónus da prova exige o preceito citado que a seguradora tiver culposamente tornado impossível a prova às apelantes.

Esta impossibilidade de prova e a culpa da apelada seguradora resultam à saciedade dos autos.

Com efeito, estando ela legalmente obrigada a fazer constar o clausulado do contrato de seguro numa apólice, como impunha o art.° 426.° do C. Comercial à data da celebração do contrato e agora impõem os art.°s 32.° e 34.°, do RJCS, a entregar essa apólice ao tomador do seguro e a guardá-la pelo período de 10 (dez) anos depois de extinto o contrato, como decorre do art.° 40.°, do C. Comercial, a apelada não juntou aos autos tal apólice, nem justificou plausivelmente, essa insólita omissão, escudando-se nas evasivas exaradas a fls. 96, 259, 293, verso, mantendo-se em silêncio em face da invetiva dirigida por esta Relação à entidade supervisora da atividade seguradora e da resposta desta entidade, a fls. 30 a 312 dos autos.

Ao não guardar a apólice do contrato de seguro (como afirma) e ao não juntá-la autos (como neles comprovado), a apelada violou o seu dever legal de guardar esse documento e as próprias "legis artis" da atividade seguradora, nomeadamente a Carta-Circular da ASF, n.° 5/2014, de 1 de setembro, relativa ao "Dever Legal de Conservação de Documentos", que lhe indicava claramente que o prazo de 10 anos para conservação do arquivo se inicia na data em que cessa o contrato e que esse prazo se deveria alongar até que se esgotasse a sua utilidade.

Nestas circunstâncias, para além da prosaica asserção de que se a seguradora não junta a apólice que ela própria fez e arquivou como poderia o tomador fazê-lo e o tribunal exigir-lhe que o faça, estão reunidos os pressupostos do instituto da inversão do ónus da prova, consagrado no n.° 2, do art.° 344.°, do C. Civil, a saber, que a seguradora, culposamente, tornou impossível a prova às apeladas. Não tendo a apelada seguradora logrado fazer prova de que o contrato de seguro não desse cobertura aos danos por água, o sinistro e consequentes danos na fração dos autos deverão, oportunamente, aquando da decisão de direito, considerar-se como abrangidos por esse contrato.”

Com o que, desde já se antecipa, não se concorda.

Diz-se no art. 344.º/2 do C. Civil que há inversão do “ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado (...)”.

É o que acontece em certos casos de violação do dever de cooperação para a descoberta da verdade (constante do art. 417.º do CPC), designadamente, quando uma parte na posse dum documento, após solicitação do tribunal, se recusa a apresentá-lo e, em função de tal recusa, impossibilita a outra parte de provar um facto que só por tal documento pode ser provado; ou ainda, quando a parte responde à solicitação do tribunal, mas colabora de modo reticente e em termos inviabilizadores para a prova a produzir.

Seja como for, esta consequência mais grave da violação do dever de cooperação tem que decorrer de uma atitude dolosa ou culposa da parte que assim procedeu e que assim impossibilita a prova à parte contrária.

E, com todo o respeito, isto não se verifica no caso.

Repare-se:

Na PI, as AA. alegam que o seguro contratado cobria o risco de “danos por água” e como prova documental de tal alegação juntam apenas e só o recibo do seguro respeitante ao período de 26-06-2018 a 27-06-2019 e respeitante à apólice ................0.

A R. reconhece a existência do seguro, mas diz que o mesmo não cobre o risco de “danos por água” e diz (em diversos requerimentos, ao longo dos autos) que, tendo o seguro sido iniciado há 40 anos (e tendo neste lapso temporal ocorrido várias integrações da Companhia de Seguros Garantia), já não possui as condições gerais e as cláusulas especiais do início do contrato, mas procede à junção de diversos documentos, designadamente:

- à proposta 398/81 (à Garantia Seguros) do contrato de seguro (fls. 260 verso) que viria a dar origem à apólice 633585, proposta que se encontra subscrita pelo tomador inicial (CC, marido e pai das AA.) e que no canto superior direito tem um quadrado de que resulta que estava a ser assinada uma proposta de “Incêndio Base”, a que, conforme resulta de fls. 261, correspondia a cobertura dos prejuízos de “incêndio, calor (...), explosões de gás (...), ação de raio, remoções (...) consequência de incêndio”; .

- ao documento, junto a fls. 46 e a fls. 261 verso, assinado pela Garantia Seguros, de que consta, entre outras coisas, “ramo: incêndio”, “este contrato de seguro é constituído pelas condições gerais e cláusulas especiais anexas e pelas seguintes condições particulares”, “apólice 633.585”;

- ao documento junto a fls. 46 verso, consistente numa carta, datada de 21/03/2007, dirigida pela AXA ao CC em que se diz que “(...) atualmente a sua apólice apenas cobre os riscos de incêndio, ação direta de queda de raio e explosão. Após aquela data irá ser substituída por outra (.............3) que, para além destes, inclui mais vantagens e coberturas, como poderá comprovar pelo quadro apresentado no verso”;

- aos documentos da apólice .............3 respeitantes aos anos de 2015/16, 2016/17, 2017/18, 2018/19 e 2019/2020 (cfr. fls. 133 a 137 e fls. 269 a 273), documentos de que constam como riscos cobertos os referidos na carta junta a fls. 46 verso e 47, sendo certo, importa registar, que os elementos constantes do documento que diz respeito ao ano de 2018/19 coincidem com os elementos que constam do documento junto pelas AA (o recibo do seguro respeitante ao período de 26-06-2018 a 27-06-2019 e respeitante à apólice ................0).

Pelo que, em face da junção de tais documentos, não se vislumbra qualquer atitude dolosa ou culposa da seguradora, não se vislumbra sequer a sua recusa em colaborar para a descoberta da verdade.

O que está em causa tendo em vista a inversão (ou não) do ónus da prova – importa não confundir os planos – é surpreender a atitude dolosa ou culposa da R/seguradora nos autos (e a medida em que tal atitude dolosa ou culposa tenha contribuído para impossibilitar a prova das AA.) e não exatamente a violação do seu dever de conservação de documentos por 10 anos (nos termos do art. 40.o do C. Comercial).

Como resulta dos elementos supra alinhados, a R/seguradora conservou uma boa parte dos documentos e, para além de resultar plausível a explicação que deu para já não possuir todos (o contrato iniciou-se em 1981), dá-se o caso dos documentos por si juntos não revelarem, bem pelo contrário, qualquer astúcia na escolha dos que juntou (ou seja, não escondeu, habilmente, documentos que lhe poderiam ser desfavoráveis).

As considerações que estão a ser feitas – chama-se especialmente a atenção – têm apenas em vista apreciar o dolo ou a culpa da R/seguradora em relação aos documentos que não juntou (e de que disse que não juntava porque não existiam e/ou não os tinha), servindo tudo o que se alinhou e se está a observar apenas e só para concluir que não houve dolo ou culpa da R/seguradora na não junção das condições gerais e das cláusulas especiais do início do contrato.

Ademais, vale a pena atentar no seguinte:

As AA. – em linha com o só terem junto o recibo do seguro respeitante ao período de 26-06-2018 a 27-06-2019 – dizem mesmo (por várias vezes e de diversas maneiras):

“As AA. não tinham conhecimento direto e imediato do seguro e cláusulas”

“As AA. apenas sabem que existia contrato de seguro e a convicção que marido e pai tinha sobre as coberturas do mesmo”

Compreende-se a confessada ignorância das AA., mas até por uma questão de igualdade entre as partes (cfr. art. 4.o do CPC) não pode toda a ignorância das AA. ser desculpada – não lhes ser censurado não terem conservado um único documento, com exceção do referido, respeitante ao seguro – e, ao invés, nada ser desculpado à R/seguradora.

Tanto mais que toda a documentação junta pela R/seguradora, embora incompleta – cumprindo aqui chamar a atenção que se entende por apólice o documento que titula o contrato celebrado entre o tomador do seguro e a seguradora, de onde constem as respetivas condições gerais, especiais, se as houver, e particulares acordadas, o que significa que o documento de fls. 46 e 261 verso acaba por ser a apólice, embora incompleta – é totalmente congruente entre si e com o referido documento junto pelas AA., ou seja, as AA. não têm/possuem (pelo menos, não juntaram) um único documento que infirme e/ou coloque dúvidas razoáveis à genuinidade dum único dos documentos que foram juntos pela R., antes se limitando a impugnar/pedir que a R. proceda à junção dos documentos de que resulte coberto o risco que o marido e pai tinha a “convicção” que estava seguro.

Insiste-se e chama-se especialmente a atenção, a propósito da inversão do ónus da prova, que não estamos, aqui e agora, a apurar e decidir se o seguro cobria o risco de “danos por água”, mas apenas a apurar e decidir se, em termos processuais, a R./seguradora, com dolo ou culpa, tornou impossível a prova de tal risco.

Vem isto a propósito das AA. dizerem que “nunca se bastaram com a documentação junta, impugnando sempre a mesma”, o que não é relevante/decisivo para o que está sob apreciação e não é sequer exato: efetivamente, não impugnaram os documentos juntos com a contestação (os já referidos documentos juntos a fls. 46 e 47²) e não se bastaram com a documentação junta por a sua posição nos autos ter sido sempre a de considerar, como se vê da sua resposta de fls. 316-318, que é sobre a seguradora que impende o ónus da prova dos factos extintivos ou modificativos que invocou no sentido de que o contrato não tinha cláusulas que cobrissem os danos invocados.

Ou seja, as AA. sempre estiveram equivocadas sobre o modo como as coisas se colocam em termos do ónus da prova, razão pela qual agora censuram a R. seguradora por não haver conservado todos os documentos, mas não procuraram explicar/justificar porque é que, dum seguro com 40 anos, só possuem/conservam um documento (ou seja, repte-se, não possuem/conservam um único documento que infirme a autenticidade do conteúdo da documentação junta pela seguradora).

Enfim, em síntese, não vislumbramos que tenha havido dolo ou culpa da R/seguradora na não junção das condições gerais e cláusulas especiais do início do contrato (e tão pouco que às AA. fosse impossível a produção de qualquer prova), pelo que, em consequência, não podia/devia ter sido decretada a inversão do ónus da prova, havendo nesta exata medida que dar razão à R/seguradora.

Onde – com todo o respeito pelo diferente entendimento constante da Decisão Sumária de que vem requerida a presente Conferência – a R/seguradora não tinha razão é em dizer que foi surpreendida “com a fixação do facto de que o contrato do seguro em causa nestes autos tem cobertura dos danos causados por água”³, por não ter sido “informada de que era este facto – cobertura no contrato de danos por água – que estava na origem da sua notificação inicial e do posterior convite para juntar documentos aos autos”.

Sem prejuízo das notificações efetuadas – máxime a que está em causa (e decorrente do despacho de 09/03/2022) – não serem exemplares no seu conteúdo, ponto em que não se diverge do entendimento que em tese é desenvolvido na Decisão Sumária, o certo é que o facto a cuja prova os documentos se destinavam está bem patente em toda a discussão havida ao longo de todo o percurso do presente processo.

A posição da R/seguradora está aliás bem vincada em diversos requerimentos seus, como a própria refere nas conclusões 18.º e 19.º da revista:

“A ora recorrente desde o início do processo afirma e reitera que no âmbito deste contrato jamais foi produzido ou existiu ou existe documento de onde conste a cobertura de danos por água, que o contrato jamais contemplou.”

“Tal documento contratual nunca foi produzido e por isso não foi arquivado, guardado, nem conservado, e não pode ser apresentado o que não existe nem nunca existiu.”

Pelo que, em face disto, não se descortina a utilidade – a R/seguradora já havia dito por mais de uma vez que havia procedido à junção de tudo o que detinha/possuía, já havia dito por mais de uma vez que nada tinha a acrescentar ao que já havia dito e que está sintetizado nas transcritas conclusões 18.º e 19.º – em anular o Acórdão recorrido para que fosse dado o devido e integral cumprimento ao princípio do contraditório e, sendo assim, estaremos, quando muito, perante uma omissão sem influência no desfecho da questão (respeitante à inversão do ónus da prova) e no exame e decisão da causa, ou seja, perante uma omissão que acabou por não produzir sequer uma verdadeira nulidade (cfr. art. 195.o/1 do CPC).

A questão – a verdadeira e útil questão suscitada pela recorrente/seguradora – era a de saber se estavam reunidos os pressupostos para decretar, como fez o Acórdão recorrido, a inversão do ónus da prova, razão pela qual, sendo esta a verdadeira questão da revista, começámos por analisá-la/apreciá-la, degradando a questão formal do cumprimento (ou não) do contraditório para este segundo momento, na medida em que, exposta e apreciada a verdadeira questão, inevitável é concluir pela improcedência (e/ou inutilidade) da questão formal sobre que se debruçou a Decisão Sumária.

Aqui chegados – afastada a inversão do ónus da prova que, como referimos, é a questão essencial da presente revista – forçoso é concluir, como fez a 1.a Instância, pela absolvição da R. seguradora do pedido indemnizatório contra ela formulada pelas AA., por não constar/resultar dos documentos respeitantes ao seguro que o risco de “danos por água” estivesse coberto."

*3 [Comentário] a) Em face dos elementos constantes dos autos e, em especial, dos documentos que a Seguradora Demandada juntou (ou conseguiu juntar), concorda-se com a não aplicação da inversão do ónus da prova imposta pelo art. 344.º, n.º 2, CC.

b) O acórdão tem um voto de vencido, que respeita, no entanto, a um outro aspecto: o da nulidade do acórdão recorrido por o mesmo conter uma decisão-surpresa. No entanto, considerando que a eventual decisão-surpresa seria nula por força do disposto no art. 615.º. n.º 1, al. d) 2.ª parte, CPC e, por isso, conduziria à aplicação do critério de substituição referido no art. 684.º, n.º 1, CPC e atendendo a que o STJ acabou por não aplicar o disposto no art. 344.º, n.º 2, CPC, não se encontra utilidade em conhecer da referida nulidade.

MTS