Papers (271)

-- Chang, Yun-chien/Tu, Su-hao, Two-Way Selection between Flat-Fee Attorneys and Litigants: Theoretical and Empirical Analyses (02.2017)

-- Dori, Adriani/Richard, Vincent, Litigation Costs and Procedural Cultures – New Avenues for Research in Procedural Law (09.2016)

Jurisprudência (562)

Investigação da paternidade; caducidade;

prova; dever de colaboração da parte; inversão do ónus da prova

I. O sumário de RG 20/10/2016 (737/13.4TBMDL.G1) é o seguinte:

 

1. Não obstante o decurso do prazo geral de 10 anos previsto no nº1 do artigo 1817º do Código Civil, a acção de investigação de paternidade ainda pode ser proposta dentro dos 3 anos posteriores ao conhecimento dum dos enunciados fundamentos da al. b, do nº3 do artigo 1817º, cabendo-lhe a ele, demandante, o correspondente ónus de prova - excepto se o fundamento invocado for a cessação voluntária do tratamento, caso em que, nos termos do nº4, do aludido preceito legal, impende sobre o réu o ónus de demonstrar que a cessação dessa posse de estado ocorreu nos três anos anteriores à propositura da acção. 

 
2. Não se tendo feito prova de que o autor apenas teve conhecimento no verão de 2013 da circunstância justificativa da investigação e uma vez que a acção foi intentada quando estavam excedidos os 10 anos posteriores à maioridade do autor, procede a caducidade.

 
3. O despacho interlocutório que determinou a inversão do ónus de prova nos termos do artigo 344º, nº2, do Código Civil, não vincula o tribunal a quem cabe apreciar o mérito da causa. Esse despacho serve apenas de alerta/sanção ao réu por mor do seu comportamento de falta de colaboração, valorando-a no momento da decisão da matéria de facto.

 

II. Para uma melhor compreensão do sumariado no n.º 3 importa ter presente a seguinte parte da fundamentação do acórdão:

 

"O tribunal [a quo] considerou mais censurável a falta de colaboração por parte do réu, determinado por despacho a inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº2, do Código Civil, depois de ter notificado o réu com essa cominação, mas os factos justificam uma igual repartição de culpas:

- Notificado o autor para comparecer no IML, a fim de serem colhidas amostras biológicas ao mesmo, para possibilitar realização de exame pericial ao ADN, o mesmo, em 08/06/2014, juntou aos autos atestado médico, justificando a sua não comparência [...];

- Notificado o autor para comparecer no IML, a fim de serem colhidas amostras biológicas ao mesmo, para possibilitar realização de exame pericial ao ADN, o mesmo, em 06/08/2014, não compareceu, nem justificou a falta de comparência [...].

- Notificado o autor para comparecer no IML, a fim de serem colhidas amostras biológicas ao mesmo, para possibilitar realização de exame pericial ao ADN, o mesmo, em 13/11/2014, não compareceu, nem justificou a falta de comparência [...].

-Notificado o autor para comparecer no IML, a fim de serem colhidas amostras biológicas ao mesmo, para possibilitar realização de exame pericial ao ADN, o mesmo, em 05/03/2015, não compareceu, nem justificou a falta de comparência [...].

-Notificado o autor para comparecer no IML, a fim de serem colhidas amostras biológicas ao mesmo, para possibilitar realização de exame pericial ao ADN, o mesmo, em 14/05/2015, não compareceu, nem justificou a falta de comparência [...].

- Em 22/09/2014, foi proferido despacho a instar o réu a efectuar o exame, sob pena de, não o fazendo, ser condenado em multa por falta de colaboração com o tribunal, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC [...];

- Em 10/09/2014, o réu juntou aos autos requerimento com o teor de fls. 99 e 100, dando conta de que não efectuaria o exame em causa.

- Em 23/10/2014, foi proferido despacho a instar o réu a efectuar o exame, sob pena de, não o fazendo, ser condenado em multa por falta de colaboração com o tribunal, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC [...].

- Em 25/11/2014, foi proferido despacho a condenar o réu em multa….nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC, e…. instado a efectuar o exame, sob pena de, não o fazendo, ser condenado em multa mais gravosa, por falta de colaboração com o tribunal, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC [...]. Em 03/12/2014, o réu reiterou que “não se sente motivado” para efectuar o exame [...].

- Em 26/01/2015, foi proferido despacho a condenar o réu em multa, que se fixou em 3 UC, por falta de colaboração com o tribunal, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC, tendo no mesmo despacho, sido instado a efectuar o exame, sob pena de, não o fazendo, ser condenado em multa mais gravosa, por falta de colaboração com o tribunal, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º2, do CPC [...].

Em 24/03/2015, foi proferido despacho a instar o réu a efectuar o exame, sob pena de, não o fazendo, operar a inversão do ónus da prova nos termos do disposto no art. 344.º, n.º2 do Código Civil [...].

 

III. [Comentário] A bem dizer, é inútil tudo o que se diz no acórdão sobre o valor do despacho interlocutório relativo à inversão do ónus da prova decorrente da falta de colaboração da parte (proferido nos termos do art. 344.º, n.º 2, CC), dado que a excepção peremptória de caducidade é suficiente para obstar à procedência da acção de investigação da paternidade (cf. art. 576.º, n.º 3, CPC) e prejudica a apreciação de qualquer outra questão.

 

Em todo o caso, o decidido no acórdão sobre essa matéria permite concluir que, como não podia deixar de ser, um despacho interlocutório que determine a inversão do ónus da prova por falta de colaboração da parte pode ser impugnado perante o tribunal de recurso. Nesta perspectiva, o problema não é tanto o da não vinculação do tribunal que vai apreciar o mérito da causa a esse despacho, mas antes o de o tribunal de recurso poder controlar se há uma falta de colaboração da parte que justifique aquela inversão.

 

Aliás, foi isso que a RG fez, como resulta do seguinte trecho que consta da fundamentação do acórdão:

 

"Já referimos que a culpa do inêxito do apuramento da verdade biológica mediante a realização de exames periciais se deve aos comportamentos do autor e do réu, e se culpa existe ela deve ser repartida, e também não temos como legalmente admissível considerar outras presunções de paternidade além das elencadas no artigo 1871º do Código Civil, em que se traduziria o decretamento da inversão do ónus da prova nos termos do artigo 344º, nº 2, do Código Civil."

MTS

 

 

Jurisprudência constitucional (103)

Acidente de trabalho; créditos de indemnizações;

impenhorabilidade

 

-- TC 13/12/2016 (676/16), DR 38/2017, II, de 2017-02-22, decidiu: 

[...] Não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 78.º da Lei n.º 98/2009, de 4 de setembro, no sentido da absoluta impenhorabilidade e impossibilidade de apreensão para a massa insolvente dos créditos de indemnizações atribuídas ao insolvente em virtude de acidente de trabalho; [...].

 

Nota: o acórdão já tinha sido divulgado em Jurisprudência constitucional (100).

 

 

 

Jurisprudência uniformizada (28)

Registo predial; 

registos incompatíveis

-- Ac. STJ 1/2017, de 22/2, uniformizou jurisprudência nos seguintes termos:

Verificando-se uma dupla descrição, total ou parcial, do mesmo prédio, nenhum dos titulares registais poderá invocar a seu favor a presunção que resulta do artigo 7.º do Código do Registo Predial, devendo o conflito ser resolvido com a aplicação exclusiva dos princípios e das regras de direito substantivo, a não ser que se demonstre a fraude de quem invoca uma das presunções.

Jurisprudência (561)

PER; âmbito subjectivo; 

trabalhadores por conta de outrem

1. O sumário de STJ 18/10/2016 (65/16.3T8STR.E1.S1) é o seguinte: 

 

I - Constitui jurisprudência reiterada do STJ o entendimento de que o processo especial de revitalização não é aplicável a trabalhadores subordinados.

II - O velho brocardo “onde a lei não distingue, não podemos distinguir” não deve, modernamente, ser tomado à letra e não é impedimento para uma interpretação teleológica da lei, impondo apenas um ónus de fundamentação quando o intérprete pretende introduzir diferenciações que não resultam directamente da letra da lei.

III - Tal fundamentação resulta do escopo que o legislador atribuiu ao processo especial de revitalização e que transparece nos próprios trabalhos preparatórios, qual seja, o de reorientar o CIRE para a promoção da recuperação, privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial.

IV - Este escopo não é coerente com a aplicação do processo especial de revitalização a trabalhadores por conta de outrem. Uma vez que a declaração de insolvência dos trabalhadores subordinados não faz cessar os seus contratos de trabalho, “não se entende em que poderia consistir a sua revitalização económica, a não ser num perdão parcial das respectivas dívidas” (Ac. do STJ de 12-04-2016), numa recuperação, em suma, não da sua actividade, mas da sua capacidade de endividamento.

V - Seria pouco coerente uma lei que, sendo tão exigente em matéria de exoneração do passivo restante do devedor insolvente, permitisse com a amplitude que o processo especial de revitalização proporciona, o referido perdão parcial de dívidas, sempre sem estar em causa evitar o desaparecimento de um agente económico e o concomitante empobrecimento do tecido empresarial.

 

2. Na fundamentação do acórdão encontra-se o seguinte: 

 

"A única questão jurídica que se suscita no presente processo é a de saber se o PER se aplica a pessoas singulares que são trabalhadores por conta de outrem.

O Acórdão recorrido respondeu afirmativamente, invocando como fundamento que “onde a lei não distingue não deve ser o seu aplicador a fazer tal distinção, assumindo tarefa que cabia ao legislador”. Cita abundante doutrina nesse sentido, a posição do Governo Português no portal do IAPMEI e a letra, tanto da proposta de lei 39/XII, como dos preceitos legais em matéria de PER, designadamente o n.º 11 do artigo 17.º-D que seria “elucidativo quanto à possibilidade de pessoas singulares recorrerem ao procedimento” (f.120, n. 3).

Há já jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que o PER não é aplicável a trabalhadores subordinados. Assim, e além do já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/12/2015 (PINTO DE ALMEIDA), Processo n.º 1430/15.9T8STR, pronunciaram-se, no mesmo sentido, designadamente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/04/2016 (JOSÉ RAINHO), Processo n.º 979/15.8T8STR.E1.S1, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/04/2016 (SALRETA PEREIRA), Processo n.º 531/15.8T8STR.E1.S1 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/06/2016 (ANA PAULA BOULAROT), Processo n.º 3377/15.0T8STR.E1.S1 [...].

Em todos eles procedeu-se a uma interpretação teleológica e restritiva dos preceitos legais. Com efeito, o velho brocardo “onde a lei não distingue, não podemos distinguir” não deve, modernamente, ser tomado à letra e não é impedimento para uma interpretação teleológica da lei, impondo apenas um ónus de fundamentação quando o intérprete pretende introduzir diferenciações que não resultam directamente da letra da lei.

Tal fundamentação, como todos os Acórdão já citados sublinham, resulta do escopo que o legislador atribuiu ao PER e que transparece nos próprios trabalhos preparatórios. Como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/04/2016 (SALRETA PEREIRA), a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 39/XII de 30.12.2011 que esteve na origem da Lei 16/2012 que alterou o CIRE e criou o PER afirma que o principal objectivo prosseguido pela revisão da lei é o de reorientar o CIRE para a promoção da recuperação, privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial. Trata-se de evitar o desaparecimento de agentes económicos, “visto que cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português, gerando desemprego e extinguindo oportunidades comerciais”.

Ora este escopo não parece coerente com a aplicação do PER a trabalhadores por conta de outrem. Não se nega que o consumo seja uma atividade economicamente relevante, mas como a declaração de insolvência dos trabalhadores subordinados não faz cessar os seus contratos de trabalho “não se entende em que poderia consistir a sua revitalização económica, a não ser num perdão parcial das respectivas dívidas” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/04/2016), numa recuperação, em suma, não da sua atividade, mas da sua capacidade de endividamento. Acresce que seria bem pouco coerente uma lei que sendo tão exigente em matéria de exoneração do passivo restante do devedor insolvente, permitisse com a amplitude que o PER proporciona o referido perdão parcial das dívidas, isto, repete-se, sem estar em causa evitar o desaparecimento de um agente económico e o concomitante empobrecimento do tecido empresarial.

Além do mais, a lei prevê para as pessoas singulares o plano de pagamentos aos credores (artigos 251.º e seguintes do CIRE) em que as sentenças e a decisão de encerramento do processo “não são objecto de qualquer publicidade ou registo” (n.º 5 do artigo 259.º do CIRE), evitando-se, assim, o que alguns autores consideram ser o efeito “infamante” da insolvência ou o “estigma social”."

 

[MTS]

 

Bibliografia (Índices de revistas) (32)

ZEuP

-- ZEuP 2017, 1



 

Jurisprudência (560)

Reconhecimento de decisão estrangeira;

ordem pública

I. O sumário de RE 3/11/2016 (155/14.7TREVR) é o seguinte:

1. Na ação de revisão e confirmação de sentença estrangeira, o juízo de compatibilidade com a ordem pública internacional do Estado Português é aferido pelo resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto.

2. A partilha feita em ação de divórcio, proferida por tribunal estrangeiro, na qual se atribui a um dos cônjuges, sem qualquer contrapartida, bens comum do casal (dois bens imóveis, um sito em New Jersey USA e outro em Porto Alto, Portugal, e um automóvel), viola a ordem pública internacional do Estado Português.

3. E isto, porque segundo o direito material português, o resultado da decisão, no que concerne à partilha dos bens do casal, seria inquestionavelmente mais favorável ao requerido, visto que por força do princípio da imutabilidade do regime de bens, a partilha sempre teria que respeitar a regra da metade, logo o bens, sendo comuns jamais poderiam ser atribuídos em propriedade exclusiva à requerente, sem qualquer contrapartida económica (tornas).

II. Na fundamentação do acórdão pode ler-se o seguinte: 

"Como se salienta no Ac. do TRL de 24/01/2012 no processo 389/11.6YRLSB.L1-1, disponível em www.dgsi.pt, “nos termos do art. 980º, alínea f), para que a sentença seja confirmada é necessário “que não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios de ordem pública internacional do Estado Português”, preceito que surge em consonância com o art. 22º do Cód. Civil, que obsta à aplicação da lei estrangeira “quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português”.

 
Como vem sendo sistematicamente afirmado, a restrição é imposta em função de princípios de ordem pública internacional, e não de ordem pública interna.[...] 

 
“O conteúdo da noção de ordem pública internacional é forçosamente impreciso e vago. Ordem pública internacional é um conceito indeterminado, um conceito que não pode ser definido pelo seu conteúdo, mas só pela sua função: como expediente que permite evitar que situações jurídicas dependentes de um direito estrangeiro e incompatíveis com os postulados basilares de um direito nacional venham inserir-se na ordem sociojurídica do Estado do foro e fiquem a poluí-la”. [Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado, vol. I, Almedina, Coimbra, 2000, 410].

 
Quanto ao que define as normas de ordem pública internacional, a doutrina tem distinguido vários caracteres. Para uns, o traço essencial destas leis é o de salvaguardarem interesses fundamentais do Estado ou da comunidade local, outros consideram que são de ordem pública as disposições imperativas da lei nacional, avançando no entanto que nenhum critério serve, em absoluto, para distinguir este tipo de normas.”

 
Na mesma linha de orientação refere-se no Ac. do TRC de 03/03/2009, no processo 237/07.1YRCBB disponível em www.dgsi.pt que “A lei (arts. 22º do CC e 980 f) do CPC) não define o conceito de “ordem pública internacional“, tratando-se de um conceito indeterminado, carecido de preenchimento valorativo na análise casuística.

 

 O que releva, para o efeito, não são os princípios consagrados na lei estrangeira que servem de base à decisão, mas o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto, ou seja, a reserva de ordem pública internacional visa impedir que a aplicação de uma norma estrangeira, pela via indireta da execução de sentença estrangeira, implique, na situação concreta, um resultado intolerável.

 

Por conseguinte, o juízo de compatibilidade com a ordem pública internacional do Estado Português terá que ser necessariamente aferido, não pelo conteúdo da decisão e o direito nela aplicado, mas pelo resultado do reconhecimento, o que implica um “exame global”.

 
Não basta, por isso, que a solução dada ao caso pelo direito estrangeiro seja divergente da do direito interno português, exigindo-se que o resultado seja “manifestamente incompatível” com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português (cf. LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, vol. I, 584 e segs., vol. III, pág.368 e segs), MARQUES DOS SANTOS, Aspectos do Novo Código de Processo Civil, “Revisão e confirmação de sentenças estrangeiras”, 140).”

 
No caso presente não podemos deixar de ter em consideração que o requerido não esteve presente na diligência em que se proferiu a decisão de divórcio e partilha de bens, a rever, tendo sido editalmente notificado, o que certamente não lhe permitiu até que lhe fosse assegurada uma defesa adequada. A requerente não questiona, antes reconhece, que os dois imóveis e o automóvel fossem bens comuns do casal.

 
De modo que, na esteira do entendimento seguido no aludido acórdão do TRC, que iremos seguir de perto, com as necessárias adaptações, diremos:

 
A requerente e o requerido, ambos de nacionalidade portuguesa, casaram em 10/03/1984, sem convenção antenupcial, ou seja, no regime supletivo da comunhão de bens adquiridos, que se traduz na participação de ambos os cônjuges, meio por meio, em todos os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, que não sejam excetuados por lei (arts.1717º, 1724º, 1725º, 1730º do CC).

 
O art.º 1714 nº 1 do CC consagra o princípio da imutabilidade do regime de bens, o que implica a proibição da modificação concreta da situação dos bens dos cônjuges, e deve entender-se em sentido amplo, por ser aplicável não só ao regime convencionado, mas também ao regime supletivo (cf. PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, vol. I, 2ª ed., pág.488).

 
Tratando-se de uma norma imperativa, verifica-se, desde logo, que a sentença revidenda viola a ordem pública interna nacional, já que por força da imutabilidade, não podem bens comuns ser atribuídos em propriedade exclusiva a qualquer deles. Contudo, deve questionar-se se também afronta a ordem pública internacional.

 
Para o Cons. QUIRINO SOARES a norma do art.1714º do CC é “porta-voz de um princípio de ordem pública internacional do Estado português” (Lex Familiae, ano 3, nº 5, 101). Diversamente, P. LIMA/A. VARELA (Código Civil Anotado, vol. I, 3ª ed., 89), doutrinam que “o princípio da imutabilidade das convenções antenupciais, fixado como regra no direito português, não é, pois, um princípio de ordem pública internacional “, face às regras dos arts. 52º e 54º do CC, doutrina acolhida no Ac RL de 23/10/2008, proc. nº 637/2008 ( em www dgsi.pt) no sentido de que a imutabilidade do regime de bens do casamento estabelecida no art.1714º do CC não é princípio de ordem pública internacional.

 
Embora na sentença revidenda não se afirme expressamente a contitularidade dos bens por parte de ambos os cônjuges, dela se pode retirar, designadamente no que se refere aos dois imóveis que os mesmos faziam parte do acervo patrimonial do casal dada a formulação que consta na sentença onde se fez constar que o requerido ”deixará de ter quaisquer direitos de propriedade ou outros direitos, sejam eles equitativos ou outros…”, sendo que o própria requerente aceita a comunhão dos bens.

 
Pertencendo os bens a ambos os cônjuges, a deslocação compulsiva da transferência do direito do requerido para a requerente, sem qualquer contrapartida, imposta coativamente na sentença revidenda, viola a ordem pública internacional do Estado Português. Isto porque, a nosso ver, se reconduz à violação do direito de propriedade, constitucionalmente garantido (art. 62º da CRP) e a uma espécie de expropriação particular sem qualquer indemnização, o que, ressalvando o devido respeito, evidencia um enriquecimento injustificado da requerente à custa do requerido.

 
O direito de propriedade, constitucionalmente garantido, abrange, além do mais, o direito de não ser privado dela, impondo a lei a indemnização para a hipótese de expropriação.

 
Neste contexto, o reconhecimento da sentença revidenda, no segmento decisório, relativamente à partilha dos bens do casal, conduziria a um resultado não permitido pelos princípios fundamentais do Estado de Direito.

 
É que mesmo a conceber-se a atribuição exclusiva dos bens comuns à requerente como sanção pelo desinteresse do requerido em relação ao casamento, dando causa à situação de rutura matrimonial (factos que não foram invocados, nem estão demonstrados, atendendo a que o fundamento do divórcio e apenas a “separação há mais de dezoito meses”) e comprometendo a possibilidade de vida em comum, há que convir que tal sanção, é notoriamente desproporcionada.

 
Neste contexto, afigura-se que o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto, viola a ordem pública internacional do Estado Português.

 
Nestes termos, sendo os segmentos decisórios da sentença (dissolução do casamento e partilha de bens) dissociáveis, haverá apenas que confirmar a sentença proferida em 07/10/2013 pelo Supremo tribunal de New Jersey no que se refere à dissolução do casamento por divórcio, excetuando-se o segmento decisório relativo à partilha dos bens."

 

[MTS]

 

 

 

Bibliografia (468)

-- Fabio, E., La responsabilità dello Stato e dei giudici da attività giurisdizionale. Profili costituzionali. (Jovene: Napoli 2016)

 

Informação (166)

Papers (270)

-- Baum, Harald, The German Capital Markets Model Case Act – A Functional Alternative to the US - Style Class Action for Investor Claims? (02.2017)

-- Wells, Michael Lewis, Harmonizing European Tort Law and the Comparative Method: Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective (01.2017)

Jurisprudência (559)

Inspecção judicial;

poder discricionário

1. O sumário de RE 3/11/2016 (211/05.2TBARL-E.E1) é o seguinte: 

A decisão de o tribunal realizar uma inspecção ao local (art.º 490.º, Cód. Proc. Civil) não assenta no exercício de um poder discricionário pelo que é susceptível de recurso (art.º 630.º, n.º 1, a contrario). 

2. Na fundamentação do acórdão pode ler-se o seguinte:

"2. Vejamos [...] como analisar a única questão em discussão no recurso – a de saber se o tribunal a quo estava, de algum modo vinculado, a proceder à realização da diligência de inspecção judicial pedida pelos AA., apesar de entender que a mesma não permitiria obter qualquer elemento relevante para a prova de factos em que pudesse assentar a procedência substantiva da pretensão formulada pelos AA. na presente acção.

Comece-se por situar a questão nos seus precisos parâmetros.

Desde logo, está em causa uma diligência de prova que tem o seu assento legal no actual artº 491º do NCPC (de redacção idêntica ao artº 612º do pretérito CPC): «O tribunal, sempre que o julgue conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, inspecionar coisas ou pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa, podendo deslocar-se ao local da questão ou mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária.»

Aliás, já o artº 616º do CPC de 1939 apresentava redacção semelhante, com recurso a idêntica fórmula: «(…) sempre que o julgue conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes (…)». Ora, o uso dessa fórmula legislativa permitia que ALBERTO DOS REIS sustentasse a natureza discricionária do poder de determinar ou não a realização da diligência, no que seria decisiva a menção à conveniência, permitindo ao tribunal que, ainda que a parte requeresse a diligência, a indeferisse, por entender que a mesma não teria utilidade (cfr. Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 315) – o que seria decidido sem possibilidade de haver recurso de tal decisão, por se enquadrar então no artº 679º (e que foi sendo reproduzido em artigo da mesma numeração no anterior CPC e actualmente no artº 630º, nº 1, do NCPC), segundo o qual «não admitem recurso os despachos (…) proferidos no uso legal de um poder discricionário».

Afirmava, a tal propósito, esse autor: «É discricionário o poder conferido ao juiz (…) de ordenar a prova por inspecção judicial; se o juiz indeferir o requerimento em que se peça a inspecção, do despacho não cabe recurso. (…) Se o juiz indefere o requerimento, por entender que não há conveniência alguma em que a inspecção se realize, somos de parecer que o despacho não admite recurso, porque se trata então de despacho proferido no uso de poder discricionário» (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 254).

Este entendimento foi retomado por LEBRE DE FREITAS et alii, já à luz do anterior CPC, que passou entretanto a caracterizar como «proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador», conforme dispunha o artº 156º, nº 4, 2ª parte, desse CPC – numa fórmula que transitou para o actual artº 152º, nº 4, 2ª parte, do NCPC. Esses autores, em anotação ao artº 156º do anterior CPC, incluem, entre os exemplos de despachos proferidos no uso de poder discricionário, o fundado no artº 612º, nº 1, desse Código (Código de Processo Civil Anotado, vol. 1º, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 299); e, em anotação ao artº 612º do anterior CPC, afirmam que «a prova por inspecção caracteriza-se pela sua oficiosidade, pois só tem lugar quando o tribunal a julgue conveniente. (…) As partes podem requerer a inspecção judicial, mas o juiz pode indeferir o requerimento por, independentemente da atinência aos factos da causa e à seriedade do requerimento, não entender verificada a sua conveniência para a formação da convicção a formar, requisito este de cariz positivo, e já não negativo, do direito à prova por inspecção judicial.» (Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 559). Aliás, nesta anotação alude-se a que o próprio LEBRE DE FREITAS, em escrito anterior, «baseado na letra da lei, entendeu o poder como discricionário» (ibidem). E, ainda que com dúvidas, e dando nota de alguma divergência jurisprudencial, não deixam aqueles autores de reconhecer que «de qualquer modo, a justificação da norma é que, implicando normalmente a inspecção a deslocação do tribunal, esta só deve ter lugar quando tal se afigure útil para o esclarecimento dos factos» (idem, pp. 559-560) – o que sugere uma clara propensão dos autores para aceitar que, dada a menção a um juízo de conveniência do tribunal, se estará perante um poder discricionário, «não podendo consequentemente questionar-se em recurso a decisão de não efectuar a inspecção» (ibidem).

Perante estes elementos doutrinários, tenderíamos a propender para a não-admissão do presente recurso do despacho de indeferimento do pedido de realização da diligência de inspecção judicial, por considerarmos estar-se perante despacho proferido no uso de poder discricionário. Porém, no quadro da querela jurisprudencial a que logo aludem LEBRE DE FREITAS et alii, o certo é tem vindo a ganhar algum ascendente a orientação de que se tratará antes de um poder judicial vinculado. Essa linha de pensamento tem sido enunciada, com escassas variações, nos seguintes termos: «(…) o poder de efectuar a inspecção não é, a nosso ver, um poder discricionário ou arbitrário. É antes um poder-dever, que só poderá deixar de ser exercido no caso da diligência requerida se mostrar de todo desnecessária ou inútil para a descoberta da verdade, o que deverá constar de despacho fundamentado e susceptível de recurso, sob pena de o direito à prova por inspecção, reconhecido no art. 390º do Cód. Civil, ficar na dependência da livre vontade do juiz» (assim, Ac RP de 26/11/2013, Proc. 309/07.2TBLMG.P1, in www.dgsi.pt; e, em sentido idêntico, v. Acs. RE de 12/2/2015, Proc. 487/14.4T2STC.E1, e RG de 12/5/2016, Proc. 190/12.0TBAVV.G2, idem).

Ora, o reforço desta corrente jurisprudencial – que, aliás, se filia em aresto fundador na matéria do nosso Tribunal Supremo (cfr. Ac. STJ de 19/4/95, in CJ/STJ, ano III, tomo II, p. 43 s.) – aconselha prudencialmente a admitir alguma nota de vinculatividade (em homenagem a um direito à prova, como ainda sugerem LEBRE DE FREITAS et alii, ob. cit., vol 2º, p. 559) no exercício desse poder de decisão em relação a requerimento da parte de realização da diligência de inspecção judicial, para desse modo aceitar a recorribilidade de tal decisão.

Mas, mesmo admitindo essa nota de vinculatividade, também se nos afigura que não se deve cair no pólo oposto (em que parece incorrer alguma da mencionada jurisprudência) – o de passar a aceitar como que uma automaticidade na realização da diligência apenas porque requerida pela parte ou ser quase uma impossibilidade o indeferimento da diligência. É que não podemos olvidar que o pertinente preceito legal continua, como antes (e desde o CPC de 1939), a usar a fórmula «sempre que [tribunal] o julgue conveniente» (que já ALBERTO DOS REIS considerava decisiva, segundo a sua própria expressão) e, no fundo, a dizer que a diligência só é realizada quando o tribunal lhe reconheça conveniência para a formação da sua convicção: trata-se do tal requisito positivo, já supra mencionado (e de que falam LEBRE DE FREITAS et alii), o que só pode significar que incumbe à parte demonstrar essa conveniência, e não ao tribunal argumentar no sentido da inconveniência. Ou seja: não sendo inequívoca essa conveniência, não haverá fundamento para a realização da diligência.

Diríamos, pois, que o deferimento da diligência só deve ocorrer quando a mesma se revele manifestamente necessária e útil para a descoberta da verdade. Ou, dito de outro modo: só se impõe a realização da diligência de inspecção judicial quando, perante os elementos de prova disponíveis, seja de admitir uma possibilidade consistente de tal diligência ter relevância na formação da decisão do tribunal sobre a matéria de facto. Apenas com este critério se encontra conteúdo útil para a menção da norma em questão a um juízo de conveniência e se respeita o seu espírito, enquanto nela ainda se remete a aferição dessa conveniência para o prudente juízo do julgador.

Transpondo esta perspectiva das coisas para o caso em apreço, diremos o seguinte: está aqui em causa, afinal, saber se, já depois de produzida toda a demais prova em audiência (como se faz notar no próprio despacho recorrido), ainda seria de admitir que a realização da diligência de inspecção judicial poderia ter utilidade para a formação da convicção do julgador no sentido de ser formulada uma resposta positiva ao quesito 33º («O réu Tobias actuou deste modo para que os requerentes acreditassem que o terreno era edificável e a construção de licenciamento garantido e assim celebrassem os contratos constantes dos autos?»), com pretenderia o recorrente, tanto quanto este revela ser, no fundo, o desiderato último do seu recurso, atento o teor das conclusões IV e V.

Impõe-se, assim, formular um juízo de prognose: trata-se de nos colocarmos na posição do tribunal a quo e de indagarmos se, com o conhecimento da prova já produzida de que aquele dispunha, existiria a possibilidade de ser dado como provado aquele quesito. Como não temos acesso directo à prova produzida (nem tal seria admissível no âmbito do presente recurso), apenas podemos recorrer ao juízo que o próprio tribunal formou sobre a prova apresentada para demonstração do facto inscrito naquele quesito (e que fez constar a posteriori da motivação da decisão de facto, a fls. 218-223 da sentença de fls. 204-234). Ora, quanto às razões pelas quais o tribunal a quo considerou como não provado o quesito 33º (que surge no elenco dos factos não provados sob a al. ab)), ficaram as mesmas muito claras nessa motivação: por um lado, afirmou-se que «a versão do Autor – único a sustentar, de forma directa, a factualidade em causa – perante os restantes elementos de prova já mencionados, o Tribunal não se convenceu do seu desconhecimento relativamente às circunstâncias em que contratou com o Réu e, assim, que os negócios tenham resultado de uma actuação enganosa por parte do Réu que não encontra sustentação na prova produzida, para além das próprias afirmações do Autor»; e, por outro lado, na parte da motivação relativa ao facto não provado sob a al. g), para que o tribunal também remete a propósito da fundamentação quanto à al. ab), e depois de declarar que «independentemente do que os Autores alegam, a verdade é que sabiam, desde o início, a natureza do prédio que se propunham comprar, celebrando a escritura pública nos termos apurados», conclui-se que a «convicção do Tribunal de que o Autor sabia e pretendeu realizar os negócios celebrados nos termos em que o fez, resultantes dados elementos referidos, tornam irrelevante uma deslocação ao local, para verificação do enquadramento da construção em causa. Ainda que lá existam várias construções, concretamente casas habitadas ou prontas a habitar, tal circunstância não apaga as evidências do conhecimento que o Autor tinha da efectiva proibição de construir». Não havendo motivo para qualquer suspeição quanto à genuinidade deste juízo do tribunal a quo, tem de se aceitar como fundada a avaliação do próprio tribunal sobre a insuficiência da prova para a formulação da resposta positiva pretendida pelo recorrente.

Por aqui fica patente, ainda que por esta via indirecta, que o estado da produção da prova, e da formação da convicção do tribunal a partir dessa prova produzida, no momento em que foi considerado o requerimento dos AA. de realização da diligência de inspecção judicial, permitia concluir que a «inspecção judicial ao prédio em causa nos autos e observação das várias construções e habitações existentes na proximidade» (como se referia naquele requerimento) nada acrescentaria à decisão de facto, sendo um mero acto inútil, sem virtualidade para produzir qualquer alteração relevante na formação da convicção do tribunal. E, logicamente, ao claudicar a demonstração da conveniência da diligência, era lícito ao tribunal a quo recusar a realização da mesma, sendo congruente com esse juízo de falta de conveniência a fundamentação que se fez verter no despacho recorrido.

A rematar, diga-se ainda que essa decisão de indeferimento da diligência pelo tribunal a quo não contrariou a anterior decisão desta Relação, determinativa da repetição do julgamento, porquanto, não obstante aí se mencionar a hipótese de realização de uma inspecção judicial, não se deixou também de sublinhar que esta teria lugar eventualmente e apenas se do novo julgamento resultasse tal realização como necessária para a justa composição do litígio – ou seja, e mais uma vez, conferindo ao tribunal a quo o poder de aferição da conveniência da diligência, num integral respeito do critério do legislador de remeter essa aferição para o prudente juízo do julgador. 

Neste conspecto, e por não se vislumbrar razão para pôr em crise a concreta valoração do tribunal a quo quanto à não verificação da conveniência na realização da requerida diligência de inspecção judicial, com os fundamentos que constam da decisão recorrida, entende-se não haver motivo para alterar essa decisão. E, como tal, deverá improceder integralmente a presente apelação."

3. [Comentário] A primeira observação que importa fazer é a de que o sumário não reflecte o decidido no acórdão: ao contrário do que se diz no sumário, o acórdão não entendeu que a decisão de o tribunal realizar uma inspecção ao local não assenta no exercício de um poder discricionário.

A solução do problema analisado no acórdão fica mais facilitada se se tiver presente que, nos termos do art. 630.º, n.º 1, CPC, só não admitem recurso os despachos "proferidos no uso legal de um poder discricionário". Disto resulta que é sempre admissível a interposição de recurso de uma decisão proferida com base num poder discricionário com fundamento em que a mesma é ilegal. Por exemplo: se a recusa da realização de uma inspecção judicial não foi fundamentada ou foi fundamentada no incómodo que a realização da mesma representa para o juiz, a decisão de recusa é recorrível nos termos gerais. 

A orientação adoptada no acórdão, embora sem o referir expressamente, não diverge deste entendimento: a realização da inspecção judicial é, realmente, um poder discricionário do tribunal; no entanto, a legalidade do uso deste poder discricionário é susceptível de ser controlada em recurso.

MTS

Bibliografia (467)

 -- Nunes, D./Quinaud Pedron, F./Sena Horta, A. F. de, OS PRECEDENTES JUDICIAIS, O ART. 926 DO CPC E SUAS PROPOSTAS DE FUNDAMENTAÇÃO: UM DIÁLOGO COM CONCEPÇÕES CONTRASTANTES, RePro 263 (2017), 335 (via academia.edu)