Paper (334)

-- Charkoudian, Lorig / Eisenberg, Deborah Thompson / Walter, Jamie, What Difference does ADR Make? Comparison of ADR and Trial Outcomes in Small Claims Court (SSRN 05.2017)

Informação (207)

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MTS

 

Jurisprudência (775)

Princípio da dualidade das partes;

parte; falecimento; habilitação

1. O sumário de RL 21/9/2017 (2467-13.8TBCSC.L1-8) é o seguinte:

– Falecendo o autor da acção em que é Ré a sua mãe, a habilitação desta para com ela prosseguir a causa não é possível, já que passaria a ser simultaneamente Autora e Ré na mesma acção.

 
– Mas nada impede a habilitação do pai, a título incidental, para substituir o falecido na posição activa do litígio. 

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:

"Está em causa apurar se é admissível a habilitação de herdeiros para ocuparem a posição do falecido autor, quando um de tais herdeiros é já Réu na mesma acção.

O Mº juiz a quo entendeu que não, já que a mesma pessoa não poderá ocupar simultaneamente as posições de Autor e Ré na mesma acção.

Este ponto não se discute, dada a sua evidência. Contudo, a questão não se esgota aqui.

Como se refere no acórdão desta Relação de Lisboa de 02/11/2010, mencionado na apelação, “a habilitação-incidental tem como desiderato promover a substituição da parte primitiva pelo sucessor na situação jurídica litigiosa, ocorrendo uma modificação subjectiva da instância (art. 270°, a), do C.P.C.), mediante a legitimação sucessiva do sucessor, enquanto tal e para a causa, ficando o seu efeito limitado a esta última, pois que o sucessor é habilitado não erga omnes, mas perante o litigante com o qual pleiteava o falecido.

 
“Importante, porém, é não olvidar nunca que a substituição ( modificação subjectiva da instância) de uma das partes opera-se no âmbito de uma relação jurídica processual complexa, que é independente da relação material e que se estabelece sempre entre determinados sujeitos [ as partes, a saber, autor/s e réu/s) , tendo um objecto (o pedido) e uma causa de pedir (...). 

 
Postas estas breves e sintéticas considerações, manifestamente, não é de conceber que, precisamente porque o requerido do incidente de habilitação "B" ,ocupa o lugar de réu na acção principal, possa agora e através da sua habilitação e colocação no lugar da autora/falecida da acção principal, passar a ocupar na referida relação jurídica processual, concomitantemente e também, o lugar de autor.

 
Ou seja, no âmbito de uma relação iurídica processual, não é concebível que uma parte ocupe, em simultâneo, dois dos três elementos subjectivos ( cada uma das partes e o Estado, sendo este representado pelo Juiz, e no exercício duma função de soberania, a função jurisdicional) que uma tal relação jurídica comporta e integra ( a de autor e de réu ). 

 
Que assim é decidiu já o STJ no Ac, de 2/6/1964, in BMJ, 138, pág. 298, ao considerar que" falecida a autora de acção intentada contra 2 dos seus filhos, não podem ser habilitados para, em seu lugar ocuparem a posição de autores, os seus filhos que nela figuram como réus, mas apenas os restantes ". 

Na mesma e douta decisão, a coadjuvar a apontada conclusão, considerou-se, e bem, que a habilitação incidental respeita tão só à transmissão da posição jurídica litigiosa, a qual não tem que coincidir com a transmissão universal dos direitos do falecido.”

Nada obsta a que o habilitando (pai do falecido autor) que não ocupava qualquer posição na causa possa vir a ser habilitado, sucedendo na posição do falecido autor, para com ele prosseguir o processo os seus termos. A Ré, mãe do Autor, é que não poderá ser habilitada já que tal a colocaria simultaneamente como Autora e Ré do mesmo processo.

Não se justifica pois que se declare, como no despacho recorrido, a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, pelo menos relativamente ao ora recorrente H...

Por outro lado, nada obsta a que um dos sucessores seja habilitado para ocupar a posição processual da parte falecida, desacompanhado do outro sucessor. Isto porque a legitimidade do sucessor se afere nos termos da relação material controvertida como a configurou o falecido autor.

Refere a este propósito Abílio Neto, “Código de Processo Civil Anotado” pág. 507, que “esta forma de habilitação (que se distingue da habilitação principal e da habilitação legitimidade) visa colocar o sucessor no lugar que o falecido ou o transmitente ocupavam em processo pendente. Daí que a sentença de habilitação não disponha de alcance geral, limitando-se os seus efeitos ao processo em que se originou o incidente: o sucessor habilitou-se ou foi habilitado, não erga omnes, mas apenas perante o litigante com o qual pleiteava o falecido ou o cedente”.

Também Lebre de Freitas segue esta mesma perspectiva, quando refere no seu “Código de Processo Civil Anotado” 1º, pág. 635:

“O ac. do STJ de 2.6.64, BMJ, 138, p. 298, julgou que, falecida a autora da acção intentada contra dois dos seus filhos, não podem ser habilitados, para em seu lugar, ocuparem a posição de autores, os filhos que nela figuram como réus, mas apenas os restantes.

“Baseou-se a decisão em que habilitação incidental respeita tão-só à transmissão da posição jurídica litigiosa, a qual não tem de coincidir com a transmissão universal dos direitos do falecido, a que respeita a acção autónoma de habilitação”.

No caso estamos perante a habilitação incidental, por falecimento de uma das partes no decurso da causa, pelo que nada obsta à mesma.

Contudo, a recorrida adianta um último argumento (que, note-se, nunca foi mencionado na decisão recorrida). Alega que “dado o carácter pessoal da doação, não é possível a qualquer parte substituir-se ao beneficiário da doação em caso de falecimento do mesmo, porquanto a própria natureza da doação pressupõe um carácter intransmissível dos direitos em causa”.

Cita como exemplo, o art. 949º nº 1 do Código Civil. Este preceito contudo, nada tem a ver com a transmissão para os sucessores do falecido donatário, mas com a determinação deste ou do objecto da doação efectuada por mandato.

No caso dos autos, o falecido autor arrogava-se donatário de uma avó, dirigindo a acção contra a sua mãe, imputando-lhe ter-se locupletado com os bens doados.

Discordamos da tese da recorrida de que os bens doados têm um carácter intransmissível.

Uma vez que integrem o património do donatário, os bens doados são transmissíveis por morte aos seus herdeiros, como decorre de várias disposições legais, como por exemplo o art. 965º do Código Civil no tocante às cláusulas modais inseridas no contrato de doação."

[MTS]

Jurisprudência (774)

 

Recurso; alegações;

falta de conclusões

 

1. O sumário de STJ 19/9/2017 (3419/14.6T8OER-A.L1.S1) é o seguinte:

Nos termos do art. 641.º, n.º 2, al. b), do CPC, a falta de apresentação de conclusões das alegações no prazo peremptório para a dedução do recurso não pode ser suprida, designadamente na sequência de convite, antes determina o indeferimento do recurso. Tal norma, com essa interpretação, não viola os arts. 2.º e 20.º da Constituição.

 

2. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte: 

 

"[...] a recorrente defendeu que o não conhecimento da apelação foi fruto de uma errada interpretação pela Relação dos arts. 641º nº 2, 639º nº 3 e 637º nº 2 do CPC, com ostensiva violação dos arts. 6º do mesmo código e 2º e 20º nº 4 da CRP.

Porém, contrariamente ao pretendido, a norma do invocado art. 641º nº 2 dispõe, claramente, que o requerimento de recurso é indeferido quando a alegação do recorrente não tenha conclusões, diferentemente do que estatui o também evocado art. 639º nº 3 para as hipóteses de as formuladas conclusões serem deficientes, obscuras, complexas ou de nelas se não ter procedido às especificações aludidas no número anterior do mesmo preceito, perante as quais deve o relator «convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada».

Ora, sem as conclusões da respectiva alegação, o recurso fica sem objecto cognoscível pelo tribunal superior porque, como é sabido, o mesmo é delimitado por tais «proposições sintéticas» «contendo todo um raciocínio lógico-jurídico a contrariar as razões adoptadas» na decisão posta em crise, não podendo «consistir na mera afirmação da procedência» da pretensão da recursiva, nos termos conjugados dos artigos 635º, nºs 4 e 5, e 639º, nºs 1 e 2 do CPC ([1]): sendo as conclusões que definem o objecto do recurso e, por isso, o âmbito do conhecimento do tribunal, a respectiva omissão torna o recurso sem objecto.

No caso que nos ocupa, não é sustentável que essa falta deva ou possa ser suprida após prévio despacho aperfeiçoador a que se refere o invocado art. 639º nº 3 da lei processual, norma que, obviamente, não abarca tal falta: não se trata de qualquer deficiência das conclusões, mas da omissão da sua formulação, a qual conduz à rejeição do recurso uma vez que só a sua deficiência consentiria o aperfeiçoamento.

Como se viu, o claro teor da norma invocada (art. 641º nº 2), em si mesmo e no confronto com o disposto no citado art. 639º nº 3, torna inconcebível a proposta interpretativa sustentada pela recorrente, que redundaria, na prática, na sua derrogação e na subsequente aplicação da norma contida neste segundo artigo, afinal, prevista para situações patentemente diferentes da falta aqui em causa.

O cotejo entre o disposto nos arts. 639º, nº 3, e 641º, nº 2, al. b), do NCPC ([...]), com o que preceituava o art. 690º nº 3 do CPC de 1939 ([...]) torna evidente a intenção do legislador: com a reforma dos recursos operada pelo DL 303/2007 de 24/08, o legislador optou, iniludivelmente, por eliminar o poder-dever de formulação do convite tendente à supressão da falta de conclusões de recurso, como estava previsto anteriormente, substituindo-o, explicitamente, pelo dever processual de indeferimento do recurso, perante tal falta.

E nem se diga, como é ventilado no recurso, que a esse dever processual de indeferimento se sobreporia a obrigação de formular convite à apresentação das conclusões em falta, em cumprimento do “dever de gestão processual” consignado no art. 6º, nº 2, do CPC.

O exercício deste último dever não dispõe de contornos de tal modo fluidos que o autorizem a colidir, quer com o princípio da legalidade e da tipicidade que comanda toda a tramitação processual – na qual, por isso, não podem deixar de ser observadas as formalidades expressamente regulamentadas –, quer com outros princípios fundamentais do nosso processo civil, entre os quais se salientam o da auto-responsabilidade das partes – resultando deste, directamente conexionado com o princípio basilar do dispositivo, que redunda inevitavelmente em prejuízo das mesmas a sua negligência ou inépcia na condução do processo, a seu próprio risco ([Cf. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, p. 378]) – e o da preclusão – importando que, ao longo do processo, as partes estão sujeitas, entre outros ónus, ao de praticar os actos dentro de determinados prazos peremptórios.

Sublinhe-se que a apresentação de conclusões em falta, na sequência de convite a “aperfeiçoamento” das alegações, consubstanciaria, não apenas a violação da tipicidade processual e dos demais salientados princípios, mas também a ilegal validação de um acto praticado depois de extinto o respectivo prazo peremptório.

Realmente, a aceitação da proposta interpretativa formulada neste recurso desrespeitaria as regras impostas pelos arts. 9º e 10º do CC, porque, por um lado, não colheria na letra da lei um mínimo de correspondência verbal e contornaria os aspectos de ordem sistemática, histórica e racional envolvidos, afrontando, estrondosamente, o pensamento legislativo, e, ainda, porque, por outro lado, ao sugerir a regulação da falta de conclusões segundo uma norma aplicável a casos, supostamente, análogos, teria de pressupor tratar-se dum caso omisso, ou não previsto na lei, o que, evidentemente, não ocorre. Pelo contrário, a falta de conclusões é expressamente cominada com o indeferimento do recurso.

Como já se disse no Acórdão deste STJ de 18/10/2012 ([P. 6777/09.0TBSTB.E1.S1 - Prazeres Beleza.]), «De acordo com a versão resultante das alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, (…) a falta de conclusões das alegações impede irremediavelmente o conhecimento do recurso, que não deve ser admitido (nº 1 e nº 2, b) do artigo 685º-C do Código de Processo Civil)» ([...]).

Perante a apontada razão de ser do citado preceito, com o sentido que o respectivo teor literal imediatamente inculca, também não se acompanha a invocação de inconstitucionalidade da opção legislativa nele plasmada, feita no recurso a pretexto da sua suposta susceptibilidade de pôr em causa o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva: com a opção aqui questionada, o legislador ordinário limitou-se a regulamentar o direito ao recurso, não a impedir o seu exercício, emergindo a mencionada cominação, nele estabelecida, como inteiramente justificada, claramente razoável e proporcionada, face ao propalado princípio da auto-responsabilidade das partes, as quais, nos recursos, dispõem, necessariamente, de assessoria técnica altamente especializada. «Ao analisar os vários preceitos legais que consagram ónus processuais, tem o Tribunal Constitucional procurado averiguar se, por um lado, a consagração desses ónus se reveste de alguma utilidade, não redundando em mero formalismo, e se, por outro lado, o cumprimento de tais ónus se não reveste de excessiva dificuldade para as partes. Estando verificadas as duas condições, não resultaria violado o direito de acesso aos tribunais ou o princípio da proporcionalidade.». É o que o próprio TC reconheceu no seu Acórdão nº 259/02. E, com tais parâmetros, no posterior Acórdão nº 488/03, de 22-10-2003, a propósito dos ónus previstos no art. 690º do CPC então vigente, o mesmo Tribunal concluiu que «o cumprimento de tal ónus não implica excessiva dificuldade para o recorrente, dotado de patrocínio especializado».

Acresce que, ao pronunciar-se especificamente sobre a norma equivalente à aqui questionada [o artigo 685º-C, nº 2, b), na redacção conferida pelo DL 303/2007] – ao que sabemos, a única vez em que o fez – o TC, no seu AC nº 536/2011, de 15-11-2011 ([P. 191/2011 - Gil Galvão), im DR - II, Nº 243, de 21.12.2011, P. 49538]), depois de salientar «a inexistência, no âmbito do processo civil, de um genérico direito ao aperfeiçoamento», afirmou – embora com o voto de vencido em que a recorrente, exclusivamente, procura arrimo – que, «admitido um razoável grau de liberdade de conformação do legislador na matéria, encontram-se preenchidas duas condições – utilidade do ónus imposto e cumprimento não excessivamente oneroso para as partes – para que se possa concluir não estar violado nem o direito de acesso aos tribunais nem o princípio da proporcionalidade, não se justificando um qualquer juízo de inconstitucionalidade»."

 

3. [Comentário] Sem discutir a inconstitucionalidade do disposto no art. 641.º, n.º 2, al. b), CPC, sempre se poderá dizer que a interpretação do regime legal realizada no presente acórdão não é a única possível.

Efectivamente, procurando conjugar a regra do convite à sanação dos vícios processuais que consta do art. 6.º, n.º 2, CPC com o disposto no art. 641.º, n.º 2, al. b), CPC, pode entender-se que, primeiro, o tribunal deve convidar a parte a sanar o vício e só depois, no caso de este não ser sanado, decretar o indeferimento das alegações de recurso. Nesta óptica, a falta desse convite constitui uma violação do estabelecido no art. 6.º, n.º 2, CPC e, portanto, uma nulidade processual (art. 195.º, n.º 1, CPC).

 

Contra esta solução poder-se-ia invocar a analogia com o indeferimento liminar da petição (inepta) que não contém nenhum pedido (cf. art. 186.º, n.º 1 e 2, al. a), 577.º, al. b), e 590.º, n.º 1, CPC). Só que, neste caso, a parte pode apresentar uma nova petição inicial, sem perda de qualquer direito material (cf. art. 590.º e 560.º CPC), o que não sucede no caso de indeferimento das alegações de recurso.

 

MTS

 

 

Bibliografia (628)

 

-- Pereira de Almeida, A., Efeitos do processo de insolvência nas acções declarativas, RDirCom 2017, 137

-- Ribeiro Mendes, A., Contrato entre as Partes e o Centro de Arbitragem, RDirCom 2017, 637

 

-- Serra, C., Direito da Insolvência em Movimento / A reestruturação de empresas entre as coordenadas da legislação nacional e as perpectivas do Direito europeu, RDirCom 2017, 94

-- Serra, C., Arbitragem e insolvência - Os efeitos da declaração de insolvência sobre a arbitragem (Direitos português e internacional), RDirCom 2017, 612

 

-- Soares Pereira, R., Levando a sério o risco de organização como critério de imputação de conhecimento às sociedades comerciais, RDirCom 2018, 94

Bibliografia (627)

-- Dá Mesquita, C., Prova na ação de responsabilidade civil fundada na prática de crime e factos provados na fundamentação da sentença penal, JULGAR Online, Janeiro de 2018

 

Papers (333)

-- Christian, G. E., Ethical and Legal Issues in E-Discovery of Facebook Evidence in Civil Litigation (SSRN 01.2018) 

-- Hess, B., The Unsuitability of the Lugano Convention (2007) to Serve as a Bridge between the UK and the EU after Brexit (MPILux Research Paper Series | N°2018 (2)) 

-- Keitner, C., Immunities of Foreign Officials from Civil Jurisdiction (SSRN 01.2018)
 
-- Paulus, C. G., Multinational Enterprises and National Insolvency Laws (Or: Lobbying for Special Privileges) (SSRN 08.2017)

Bibliografia (626)

-- Bernstorff, Alexander von, Die Gerichtsverwaltung in Deutschland und England (Duncker & Humblot: Berlin 2018) 

-- Cotiga-Raccah, Andra /Sautonie-Laguionie, Laura, Le nouveau droit européen des faillites internationales (Bruylant: Bruxelles 2018) 

-- Parmentier, Claude, Comprendre la technique de cassation, 2.ª ed. (Larcier: 2018)

Jurisprudência (773)

Erro na forma do processo;

providência cautelar; convolação

 

1. O sumário de RP 29/6/2017 (25601/16.1T8PRT.P1) é o seguinte:

I - Formulando os requerentes pedidos característicos da que seria a acção principal e não do procedimento cautelar, esquecem a instrumentalidade e a provisoriedade do procedimento cautelar.

II - Tais pedidos só poderiam ser apreciados e decididos em processo declarativo comum e não em procedimento cautelar, não sendo consentâneos com tal meio processual, pelo que estamos perante a nulidade do erro na forma de processo.

III - A possibilidade de inversão do contencioso não legitima a inversão da essência do procedimento cautelar, caracterizado pela celeridade e provisoriedade, por forma a transferir para o procedimento cautelar a acção definitiva.

2. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:

"Presente que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formulado, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, tendo presente o dispositivo da decisão proferida e em análise, resulta que as questões a apreciar consistem em saber se os autos padecem do vício do erro na forma de processo e se encontram reunidos os pressupostos de convolação do presente procedimento cautelar em acção declarativa de condenação.

 
Na decisão recorrida entendeu-se não estarem verificados tais requisitos e existir manifesto erro na forma de processo.

 
Deste entendimento dissente a recorrente.

 
Vejamos, então.

 
Ora, preceitua o n.º 1, do artigo 362.º do Código de Processo Civil que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito pode requerer a providência concretamente adequada a assegurar a efectividade deste”.

 
Por seu turno, o artigo 368.º prescreve que a providência é decretada quando houver “probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão” (n.º 1), podendo o tribunal, no entanto, recusar a sua decretação “quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar” (n.º 2 do mesmo normativo). [...]

Como se sabe a providência cautelar não especificada visa a tutela provisória de um direito ameaçado, sendo instrumental de um processo principal instaurado ou a instaurar - cf. artigo 364.º do Código de Processo Civil. [...]

 
Ou seja, a providência cautelar, porque não constitui um meio para se criarem ou definirem direitos, não deve ser encarada como uma antecipação da decisão final a proferir na acção principal e da qual depende, apenas se justificando para se acautelar o direito invocado no sentido de evitar, durante a pendência da acção principal, a produção de danos graves e dificilmente reparáveis.

 
Sabido é, que estamos no âmbito de procedimento cautelar, em termos de composição provisória do litígio, indiciada como necessária para assegurar a utilidade da decisão, para que se obtenha a efectiva tutela jurisdicional, garantindo o efeito útil da acção.

 
Também não é despiciendo que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora, ou seja o prejuízo da demora inevitável do processo, no caso concreto evidenciado, assegurando consequentemente a efectividade do direito que está a ser posto em causa ou ameaçado, para além do prejuízo decorrente do decretamento da providência não dever exceder o dano que com a mesma se pretende evitar.

 
Ora, é sabido que o erro na forma de processo ocorre nos casos em que a pretensão não seja deduzida segundo a forma geral ou especial de processo legalmente previstas.

 
Constitui entendimento hoje dominante que é pelo pedido final formulado, ou seja, pela pretensão que o requerente pretende fazer valer que se determina a propriedade ou impropriedade do meio processual empregue para o efeito.

 
Ou seja, é pelo pedido formulado pelo autor na sua petição inicial, isto é, pela pretensão que aí pretende fazer valer que se afere do acerto ou erro do meio processual que utilizou para atingir tal desiderato.

 
Quer isto dizer, que a correcção ou incorrecção do meio processual empregue pelo autor (nomeadamente no que concerne ao tipo de acção por si escolhido para atingir o fim por si visado) mede-se ou afere-se em função da pretensão da tutela jurisdicional que o mesmo pretende atingir, e não da natureza da relação substantiva ou do direito subjectivo que lhe serve de base - cf., entre outros, Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, 3ª edição, 1999, pág. 262 e Antunes Varela, in “Revista de Legislação e Jurisprudência” 115 - 245 e ss.

 
É de facto em função do pedido formulado pelo requerente que se poderá aquilatar da adequação (ou não) da forma de processo por si escolhida.

 
Desta forma, e transpondo tal princípio para o procedimento cautelar aqui em discussão, teremos que será pela análise da pretensão dos requerentes que se poderá verificar se a providência proposta é a que de acordo com a lei deveria ser intentada ou se, pelo contrário, caberia à situação uma outra tipificada no Código de Processo Civil, ou mesmo apurar se tal pedido seria inadequado para ser deduzido numa providência cautelar.

 
Sucede que, como vimos, os pedidos principais formulados pelos requerentes foram os seguintes:

 
“- seja decretado a realização, no bem imóvel identificado nos autos, de todas as obras referidas na petição inicial, bem como as que se revelarem necessárias à realização do fim a que se destina o locado;

 
- sejam condenados os requeridos no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, de valor não inferior a €200,00 (duzentos euros) por cada dia de atraso na realização das indicadas obras;

 
- seja invertido o contencioso e realizada a composição definitiva do litígio, por terem os requerentes produzido toda a prova da existência do seu direito nos presentes autos, dispensando-se os requerentes da propositura da acção principal, nos termos e para os efeitos dos artigos 369.º e seguintes do CPC e, por via disso:

 
- seja reconhecida a posição dos requerentes na invocada qualidade, de detentores do direito de arrendamento do imóvel identificado no artigo 2.º;

 
- sejam condenados os requeridos a realizar, de imediato, as identificadas obras, bem como as que se revelarem necessárias à realização do fim a que se destina o locado;

 
- sejam condenados os requeridos a assegurar provisoriamente aos requerentes e seus familiares que com o mesmo habitam, um imóvel na mesma área geográfica, com semelhante tipologia e área, enquanto não forem concluídas as obras necessárias à reparação e conservação do locado, caso as mesmas não se coadunem com a permanência dos requerentes no imóvel;

 
- seja determinado a aplicação do regime da excepção de não cumprimento do contrato - prevista no artigo 428.º, n.º 1 do Código Civil - e consequentemente seja determinado que os requerentes se encontram dispensados do pagamento da renda, enquanto o locado não reunir as condições necessárias para a habitação condigna dos requerentes, ou, caso não entenda desta forma, seja proporcionalmente reduzido o valor a pagar, segundo critérios de equidade;

 
- sejam condenados os requeridos a indemnizar os requerentes pelos danos não patrimoniais sofridos - em virtude da omissão dos requeridos na realização das obras supra descritas - em montante não inferior a €35.000,00 cuja exacta quantificação relega para execução de sentença, dada a impossibilidade da sua determinação por ora“.

 
Ora, muito embora os requerentes tenham intentado uma providência cautelar, o certo é que formulam os pedidos característicos da que seria a acção principal e não do procedimento cautelar, esquecendo a instrumentalidade e a provisoriedade do mesmo.

 
Aliás, os factos enunciados no requerimento inicial como causa de pedir prestam-se a sustentar aqueles pedidos formulados.

 
Temos, pois, que os efeitos jurídicos enunciados pelos requerentes não são consentâneos com o procedimento cautelar.

 
Com efeito, os pedidos formulados traduzem-se na pretensão definitiva de satisfação dum direito ou interesse dos requerentes, e não na salvaguarda provisória desses, o que contraria a finalidade dos procedimentos cautelares.

 
Conforme referimos, o erro na forma de processo consiste em terem os requerentes usado de uma forma processual inadequada para fazer valer as suas pretensões.

 
É pelas pretensões que se pretendem fazer valer - e, portanto, pelos pedidos formulados - que se há-de aquilatar do acerto ou do erro do processo empregue, questão distinta das razões da procedência ou improcedência da acção. É, pois, em função da providência jurisdicional concretamente solicitada pelo autor em juízo que o juiz deve aferir da propriedade e da adequação do meio processual por ele escolhido.

 
Ora, como foi entendido na decisão recorrida, os pedidos formulados e supra transcritos só poderiam ser apreciados e decididos em processo declarativo comum e não em procedimento cautelar, não sendo consentâneos com tal meio processual, pelo que estamos perante a nulidade do erro na forma de processo. [...]

Na realidade o que sucede é que, nos termos em que formulam os respectivos pedidos, os requerentes não pretendem que lhes seja concedida uma medida cautelar, mas definitiva - só aquela seria susceptível da adequação a que se refere o n.º 3, do artigo 392.º.

 
Isto é, os requerentes formularam na presente providência cautelar, pedidos que só poderiam formular na acção principal, atento todo o enquadramento factual inerente à situação em apreço.

 
Tal circunstancialismo traduz-se, também ele, numa situação de utilização de meio processual desadequado para a tutela da pretensão dos requerentes, equivalendo à figura jurídica de erro na forma de processo (art.º 199.º do Código de Processo Civil).

 
Afigura-se-nos, ainda, que atenta a natureza do facto que subjaz a tal erro - desadequação substancial dos pedidos face ao meio processual utilizado - não se torna viável o aproveitamento de quaisquer actos do processo, tendo em vista a sua aproximação à forma adequada, implicando assim a anulação de todo o processo conforme bem decidiu o Tribunal a quo."

 

3. [Comentário] Atendendo ao momento em que foi apreciada a nulidade de erro no processo na 1.ª instância (já depois de os requeridos terem apresentado as suas contestações no prazo de 10 dias (cf. art. 365.º, n.º 3, e 293.º, n.º 2, CPC)), a convolação do procedimento cautelar em processo comum estava naturalmente excluída.

 

A solicitação da inversão do contencioso nos termos do art. 369.º CPC não implica uma convolação legal do procedimento cautelar em processo comum. A inversão do contencioso respeita apenas à natureza da decisão do tribunal, dado que este, em vez de decidir no plano da tutela provisória, decide no plano da tutela definitiva. Portanto, a circunstância de ter sido solicitada a inversão do contencioso não pode ser utilizada como argumento para que o juiz aceite um procedimento cautelar como um processo comum.

MTS

 

Legislação (113)

 

IAS

 

-- P 21/2018, de 18/1: Portaria que procede à atualização anual do valor do indexante dos apoios sociais (IAS)

 

 

Bibliografia (Índices de revistas) (75)

Foro it.

-- Foro it 142 (2017-11)

Jurisprudência (772)

Reg. 2201/2003; regulação do exercício das responsabilidades parentais;

residência habitual do menor

1. O sumário de RC 11/10/2017 (6484/16.8T8VIS.C1) é o seguinte: 

I – Sobre a competência internacional reza o art.º 59º do C.P.C. - Competência internacional – ‘sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62.º e 63.º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do artigo 94.º’.

II - Da leitura do preceito resulta que a lei portuguesa dá prevalência às normas convencionais sobre tal matéria, pugnando o referido na Constituição da República Portuguesa, na media em que o seu art.º 8, em conjugação com outras normas, nomeadamente as constantes dos nºs 5 e 6 do art.º 7º, acolhe o princípio do primado do Direito Comunitário, e no seu nº 2 consagrou a doutrina da receção automática das normas do direito internacional particular, isto é, o direito convencional constante de tratados e acordos em que participe o Estado português, as quais são diretamente aplicáveis pelos tribunais, apenas condicionando a sua eficácia interna à publicação oficial no seguimento de ratificação ou aprovação.

III - O Regulamento (CE) Nº 2201/2003 do Conselho de 27/11/03, que revoga o Regulamento (CE) nº 1347/2000, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, nos seus artigos 8º, nº 1, 9º, nº 1 e 10.º estabelece como competentes os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança para tomarem decisões em matéria de responsabilidade parental.

IV - Sendo a Alemanha e Portugal membros da Comunidade Europeia, haverá de atender-se ao disposto no Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, uma vez que o mesmo tem aplicação às matérias respeitantes à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental - artº 1º, nº 1, alª b) - e se assume como instrumento jurídico comunitário vinculativo e diretamente aplicável para determinar as regras relativas à competência judiciária, de forma a ultrapassar as disparidades das regras nacionais em matéria de competência judicial - artº 17º.

V - Não define o Regulamento o que deva entender-se por residência habitual. Trata-se, em nosso entender, de um conceito autónomo da legislação comunitária, independente relativamente ao que possa constar das legislações nacionais, devendo ser interpretado em conformidade com os objetivos e as finalidades do Regulamento, e que deve ser procurado caso a caso pelo juiz, mas tendo em conta, desde logo, que o adjetivo “habitual” tende a indicar uma certa duração.

VI - Temos para nós que face à nota (12) daquele Regulamento (Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003) e na esteira do Ac. da Rel. de Lisboa de 12/7/2012, Proc.º n.º 1327/12.4TBCSC.L1.2, relatado por Sérgio Almeida, que o critério decisivo para a determinação da competência em sede de responsabilidade parental não é tanto a residência habitual mas sim a proximidade. Ou seja, a residência habitual é uma decorrência ou manifestação da proximidade, enquanto critério aferidor, e não o contrário.

VII - E, portanto, se a maior proximidade do menor for a outra ordem jurídica, será o Tribunal desta o competente (art.º 15), já que é o que melhor corresponde ao superior interesse na criança (nota 12), na medida em que é “o que se encontra mais bem colocado para conhecer do processo (art.º 15).

VIII - Sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstancias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, o de Viseu, a apreciar e decidir, desde logo pelo critério de aproximação e os superiores interesses do menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque o menor aqui nasceu e conviveu com os seus familiares, aqui mantendo as suas origens e raízes, por um lado, e por outro o pouco tempo que se encontra na Alemanha. 

2. No relatório e na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte: 

"1. Relatório

1.1.- L... requereu contra D... a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais em relação ao filho menor das partes, L..., tendo indicado, para si, uma residência habitual em Viseu e temporária na Guarda, e para a requerida uma residência na Alemanha e, quando em Portugal, em Viseu. 

Para tanto alega, em síntese, que o filho menor, L..., reside com a mãe “alegadamente” na Alemanha, não conseguindo estabelecer contactos com o mesmo. [...]

2. Fundamentação

[...] No caso em apreço resulta que o menor viu regulado o exercício do poder paternal em Portugal, no tribunal que agora se declarou incompetente internacionalmente, é verdade que a alteração de regulação do exercício do poder paternal constitui uma acção independente e autónoma em relação à acção onde inicialmente foi regulada a relação parental e por isso não impeditiva de se fixar nova competência, mormente a nível internacional. Mas não é menos verdade que nesse processo foram tidos em conta factos que podem continuar a ter interesse para o superior interesse da criança, podendo se assim, se entender ouvir pessoas que colheram ou tiveram conhecimento desses factos.

Por outro lado resulta que o menor se encontra a viver com sua mãe na Alemanha apenas desde Abril de 2012, tendo vivido em Portugal desde a data do nascimento 10-11-2004 até Abril de 2012 data em que foi viver para a Alemanha.

Por outro lado, resulta que o menor, até ir com sua mãe para o Estrangeiro - Alemanha, sempre viveu em Viseu, com os progenitores, que nesta cidade continuam a viver as famílias de ambos os progenitores, designadamente avós e tios, que mantinham relacionamento pessoal com o menor e respectivos progenitores.

Assim, sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstancias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, o de Viseu, a apreciar e decidir, desde logo, pelo critério de aproximação e os superiores interesses do menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque o menor aqui nasceu, e conviveu com os seus familiares, aqui mantendo as suas origens e raízes, por um lado, e por outro o pouco tempo que se encontra na Alemanha.

Assim, face ao exposto a pretensão do recorrente tem de proceder, sendo competente para apreciar a questão em apreço o tribunal de menores “a quo”.

3. [Comentário] a) A RC deveria ter aplicado o decidido pelo TJ nomeadamente nos seguintes acórdãos:

-- TJ 2/9/2009 (C-523/07), no qual se definiu o seguinte:

O conceito de «residência habitual», na acepção do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

-- TJ 22/12/2010 (C‑497/10 PPU, Mercredi/Chaffe), que decidiu o seguinte:

O conceito de «residência habitual», na acepção dos artigos 8.° e 10.° do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar. Para tanto, e quando está em causa a situação de uma criança em idade lactente que se encontra com a mãe apenas há alguns dias num Estado‑Membro diferente do da sua residência habitual, para o qual foi deslocada, devem designadamente ser tidas em conta, por um lado, a duração, a regularidade, as condições e as razões da estada no território desse Estado‑Membro e da mudança da mãe para o referido Estado e, por outro, em razão, designadamente, da idade da criança, as origens geográficas e familiares da mãe, bem como as relações familiares e sociais mantidas por esta e pela criança no mesmo Estado‑Membro. Cabe ao órgão jurisdicional nacional fixar a residência habitual da criança tendo em conta todas as circunstâncias de facto específicas de cada caso.

Na hipótese de a aplicação dos critérios acima referidos levar, no processo principal, a concluir que a residência habitual da criança não pode ser fixada, a determinação do tribunal competente deveria ser efectuada com base no critério da «presença da criança» na acepção do artigo 13.° do regulamento. 

b) O TJ definiu nos acórdãos referidos a residência habitual da criança como um conceito autónomo, fazendo-o coincidir, no essencial, com o lugar no qual a criança tem o seu centro de interesses (Rauscher/Rauscher, EuZPR/EuIPR (2015), Art 8 Brüssel IIa-VO 11). 

De acordo com os critérios estabelecidos nos acórdãos do TJ, não parece que, atendendo às características do caso sub iudice, o tribunal português devesse ter sido considerado competente. Mas, ainda que assim não se viesse a entender, teria sido sempre indispensável considerar a doutrina definida pelo TJ sobre a matéria de molde a evitar uma possível violação do Direito Europeu.

MTS