Por que se teima em qualificar a decisão-surpresa como uma nulidade processual?

1. Algo inexplicavelmente, continua a ignorar-se na jurisprudência que a decisão-surpresa constitui um vício distinto da nulidade processual.

Foi recentemente publicado um acórdão que ilustra, de forma paradigmática, essa situação. Trata-se de um caso em que o tribunal apreciou, no saneador-sentença, a excepção peremptória de caducidade sem que, como impõe o disposto no art. 591.º, n.º 1, al. b), CPC, tenha sido convocada a audiência prévia para discussão dessa excepção. Apesar de se tratar de um "exemplo de escola" de uma decisão-surpresa, o acórdão acaba por entender que esse conhecimento indevido da excepção peremptória constitui a nulidade processual estabelecida no art. 195.º, n.º 1, CPC.

Sem repetir tudo o que já se referiu várias vezes sobre a matéria neste Blog (por exemplo, aqui), basta lembrar que a nulidade processual inominada referida no art. 195.º, n.º 1, CPC decorre da prática de um acto não previsto na tramitação ou da omissão de um acto previsto nessa tramitação. Ora, o conhecimento indevido de uma questão numa qualquer decisão nunca pode ser equiparado à prática ou à omissão de um acto.

2. a) Ao que se tem referido sobre a matéria neste Blog, pode acrescentar-se um outro argumento contra o entendimento adoptado no acórdão. O argumento vem na lógica do que já se afirmou e reafirmou neste Blog, mas talvez seja o argumento decisivo para "matar o problema".

A haver a nulidade inominada estabelecida no art. 195.º, n.º 1, CPC, então o meio adequado para a parte reagir contra essa nulidade seria a reclamação perante o tribunal na qual a nulidade foi cometida (art. 196.º CPC). No caso concreto decidido no acórdão a que acima se fez referência, a reclamação deveria ter sido apresentada no tribunal de 1.ª instância que proferiu o saneador-sentença. Assim, para ser coerente com a própria qualificação que faz do vício (nulidade processual), o tribunal de recurso deveria, no seu acórdão, ter reconhecido que não tem competência (funcional) para o apreciar. 

Segundo o estabelecido no art. 196.º CPC, "das nulidades processuais reclama-se". Quer dizer: o meio de impugnação de uma nulidade processual é a reclamação para o tribunal do processo. Assim, só depois de este se ter pronunciado sobre a nulidade pode ser admissível a interposição de recurso para um tribunal superior.

Por isso, não se vê como é que o tribunal de recurso perante o qual é impugnada a decisão-surpresa consegue justificar a competência (funcional) para apreciar, em primeira instância, uma nulidade processual que deveria ter sido apreciada através de reclamação apresentada no tribunal agora recorrido. Com o devido respeito, não tem qualquer coerência qualificar o vício como nulidade processual e apreciar esse vício como se o tribunal de recurso tivesse competência para o fazer.

Assim, a orientação segundo a qual o proferimento de uma decisão-surpresa constitui uma nulidade processual conduz ao proferimento pelos tribunais de recurso de decisões que são inevitavelmente nulas por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), 666.º, n.º 1, e 685.º CPC). De acordo com a premissa de que parte essa orientação, essas decisões conhecem de uma matéria (nulidade processual) de que os tribunais de recurso só podem conhecer depois de uma decisão do tribunal recorrido ter reconhecido ou não ter reconhecido a nulidade processual. 

Ao tribunal de recurso que entende que a decisão-surpresa origina uma nulidade processual só poderia restar, quiçá com fundamento em erro do meio processual (art. 193.º CPC), convolar o recurso em reclamação e mandar baixar o processo ao tribunal recorrido. O que não é coerente é qualificar o vício como nulidade processual sem, ao mesmo tempo, reconhecer que o tribunal de recurso não tem competência para o apreciar. 

b) Recorde-se o caso concreto decidido no acórdão acima referenciado: num saneador-sentença, o tribunal de 1.ª instância conheceu da excepção peremptória de caducidade sem ter sido convocada a audiência prévia. Supõe-se que há uma aceitação generalizada de que o meio adequado para reagir contra esta situação é a interposição de um recurso. No entanto, este entendimento tem uma consequência legalmente inevitável e incontornável: ele é incompatível com a qualificação do vício como nulidade processual, porque então o meio adequado seria a reclamação para o tribunal que proferiu o saneador-sentença.

Dito de outro modo: se se aceita que a forma de reagir contra uma decisão que conhece de matéria que teria exigido a convocação da audiência prévia é o recurso para um tribunal superior (e não a reclamação para o próprio tribunal que não convocou aquela audiência), então o vício nunca pode ser qualificado como nulidade processual. Ou dito pela positiva e de forma mais geral: se o recurso é o meio adequado para reagir contra uma decisão que conheceu indevidamente de uma determinada questão por falta de audição prévia das partes, então o vício só pode ser qualificado como uma decisão-surpresa (e nunca pode ser entendido como uma nulidade processual).

c) Em conclusão, perante uma decisão que foi proferida sem a necessária audição prévia das partes, há efectivamente que escolher entre:

-- Entender que o vício que afecta a decisão é uma nulidade processual; disto decorre necessariamente que o tribunal de recurso não tem competência (funcional) para apreciar, em primeira instância, esse vício, porque o meio de impugnação adequado de qualquer nulidade processual é, sempre e apenas, a reclamação para o próprio tribunal do processo;

-- Entender que o recurso é o meio apropriado para impugnar a decisão; isto implica necessariamente que o vício de que padece a decisão não pode ser a nulidade processual, porque nenhuma nulidade processual é impugnável, em primeira instância, através de recurso; um tribunal superior só pode vir a ocupar-se de uma nulidade processual através do recurso que para ele venha a ser interposto da decisão do tribunal do processo que tenha apreciado a reclamação apresentada pela parte.

O que é inaceitável é, como se julga ter convincentemente demonstrado, misturar nulidade processual (vício processual) e recurso (meio de impugnação).

3. Contra o afirmado poder-se-ia objectar que o que dele decorre é que nada obsta a que o vício respeitante à falta da audição das partes antes do proferimento de uma decisão seja qualificado como nulidade processual e que a competência (funcional) para a sua apreciação caiba ao tribunal que cometeu a nulidade.

Contra esta solução milita, para além da impossibilidade de aplicar o disposto no art. 195.º, n.º 1, CPC à situação em análise, uma simples (mas ponderosa) razão de ordem prática. Nem vale a pena pensar a complicação que se introduziria no sistema processual se, como viria a acontecer na grande parte dos casos em que a parte alegasse que o tribunal proferiu uma decisão-surpresa, esta decisão tivesse de ser impugnada, em parte, no tribunal que a proferiu e, na parte restante, perante um tribunal de recurso.

4. Em suma: cabe reafirmar -- agora até com argumentação reforçada -- que uma decisão-surpresa constitui um vício próprio e autónomo que determina a nulidade dessa decisão por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), 666.º, n.º 1, e 685.º CPC).

MTS

Nulidades do processo e nulidades da sentença: em busca da clareza necessária

1. O n.º I do sumário de STJ 2/6/2020 (496/13.0TVLSB.L1.S1) é o seguinte:

A falta de observância da formalidade prevista no n.º 3 do art. 665.º do CPC, podendo influir na decisão da causa, importa a nulidade processual prevista no art. 195.º do CPC. Esta nulidade deve ser arguida no prazo de 10 dias (arts. 149.º e 199.º do CPC) e no tribunal em que foi cometida.

Este sumário reflecte uma confusão que tem vindo a tornar-se frequente na jurisprudência e que importa procurar desfazer.

2. O CPC trata das nulidades processuais nos art. 186.º a 202.º e das nulidades da sentença e do acórdão nos art. 615.º, 666.º e 685.º. Perante isto, pode colocar-se a questão: por que motivo têm tratamento em diferentes lugares do CPC as nulidades processuais e as nulidades da sentença? Ou noutra formulação: dado que a sentença é um acto processual, qual o motivo para que a nulidade da sentença não esteja tratada em conjunto com as nulidades processuais? Ou noutra formulação ainda mais precisa: constando do art. 195.º CPC uma regra geral sobre a nulidade dos actos, qual a justificação para que exista uma regulamentação específica sobre a nulidade da sentença?

A resposta tem a ver com a dupla perspectiva pela qual a sentença pode ser considerada (assim como qualquer outro acto processual) e é a seguinte: a sentença pode ser vista como trâmite ou como acto: no primeiro caso, atende-se à sentença no quadro da tramitação da causa; no segundo, considera-se o conteúdo admissível ou necessário da sentença.

Disto decorre que uma sentença pode constituir uma nulidade processual, se for considerada na perspectiva da sentença como trâmite: basta, por exemplo, que ela seja proferida fora do momento apropriado na tramitação processual. Um exemplo (naturalmente académico): se, no procedimento comum, o juiz proferir uma decisão logo a seguir ao termo da fase dos articulados, verifica-se uma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1, CPC, porque foi praticado um acto que a lei, naquele momento, não permite.

Importa notar, no entanto, que, atendendo à diferença da sentença como trâmite e como acto, a nulidade processual do art. 195.º CPC nada tem a ver com a nulidade da sentença dos art. 615.º, 666.º e 685.º CPC. É fácil verificar que assim é.

A nulidade processual decorrente do disposto no art. 195.º, n.º 1, CPC existe mesmo que a sentença não padeça de nenhum outro vício, nomeadamente daqueles que estão enumerados no art. 615.º CPC. Quer dizer: a sentença pode conter toda a fundamentação exigível, pode não padecer de nenhuma contradição entre os fundamentos e a decisão, pode não conter nenhuma omissão ou nenhum excesso de pronúncia e pode não condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, mas, ainda assim, porque é proferida fora do momento adequado, verifica-se a nulidade processual imposta pelo art. 195.º, n.º 1, CPC.

Voltando ao exemplo (académico) acima referido: o proferimento da sentença logo depois da fase dos articulados constitui uma nulidade processual; no entanto, essa sentença pode não padecer de nenhum dos fundamentos de nulidade enumerados no art. 615.º, n.º 1, CPC.

O inverso também é possível (e é, aliás, a situação mais frequente): se a sentença é proferida no momento processualmente adequado, mas se a mesma não contém toda a fundamentação exigível, padece de uma contradição entre os fundamentos e a decisão, contém uma omissão ou um excesso de pronúncia ou condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, não há nenhuma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1, CPC, embora se trate de sentença que é nula segundo o disposto nos art. 615.º, n.º 1, 666.º e 685.º CPC.

3. Assente esta distinção básica entre a sentença considerada como trâmite e a sentença considerada como acto, importa tratar agora do problema relacionado com as decisões-surpresa e com a sua correcta solução jurídica. A questão a resolver é a seguinte: uma decisão-surpresa é uma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1, CPC ou uma nulidade da sentença de acordo com o estabelecido nos art. 615.º, 666.º e 685.º CPC?

Segundo se pode imaginar, as dificuldades sentidas pela jurisprudência decorrem da circunstância de a decisão-surpresa resultar da omissão da audição prévia das partes e de, portanto, parecer que a ela está subjacente uma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1, CPC. Há aqui, no entanto, uma confusão que importa procurar desfazer.

A audição prévia das partes é um pressuposto ou uma condição para que a decisão não seja considerada uma decisão-surpresa. Quer dizer: a decisão-surpresa é um vício único e próprio: a decisão é uma decisão-surpresa quando tenha sido omitida a audição prévia das partes. Noutros termos: há um vício (que é a decisão-surpresa), e não dois vícios independentes (a omissão da audiência prévia das partes e a decisão-surpresa).

Em concreto: há um vício processual que é consequência da omissão de um acto. Se assim é, claro que o que há que considerar é o vício em si mesmo (a decisão-surpresa), e não separadamente a causa do vício e o vício. Em parte alguma do direito processual ou do direito substantivo se considera a causa do vício e o vício como duas realidades distintas. A única distinção que é possível fazer é ontológica: é a distinção entre a causa e a consequência.

Dado que a decisão-surpresa corresponde a um único vício e porque este nada tem a ver com a decisão como trâmite, o vício de que padece a decisão-surpresa só pode ser um vício que respeita à decisão como acto. Em concreto, a decisão-surpresa é uma decisão nula por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC), dado que se pronúncia sobre uma questão sobre a qual, sem a audição prévia das partes, não se pode pronunciar.

Note-se que, como se tem vindo a repetir neste Blog, esta solução é a única que é compatível com a impugnação da decisão-surpresa através de recurso e com o objecto do recurso. O objecto do recurso é sempre uma decisão, pelo que, se houvesse uma nulidade processual, a mesma não poderia constituir objecto de recurso e teria de ser reclamada no tribunal a quo.

Foi, aliás, esta a orientação adoptada no acórdão cujo sumário se transcreveu acima. Ela é coerente com a qualificação da decisão-surpresa como uma nulidade processual, mas, como se referiu, essa qualificação não é a adequada para o vício em causa.

4. Uma última observação: é preciso ler com muito cuidado toda e qualquer doutrina e toda e qualquer jurisprudência que se tenha pronunciado sobre o problema antes de ter surgido no panorama legislativo português a temática da decisão-surpresa.

Efectivamente, não se pode dizer que já antes não houvesse casos que, agora, seriam enquadráveis na decisão-surpresa. O que faltava na altura era a visão de que a decisão-surpresa constitui, em si mesma, um vício processual autónomo e próprio.

MTS

 

Jurisprudência 2024 (185)

Nulidade processual;

poder jurisdicional do juiz*

I. O sumário de RG 10/10/2024 (2451/22.0T8VRL.G1) é o seguinte:

1. Quando está a decorrer o prazo para apresentação da réplica, e por lapso é aberta conclusão ao Juiz e este profere logo sentença, sem se aperceber desse prazo, estamos perante uma nulidade processual, a ser arguida nos termos gerais, que é prévia e separada da sentença.

2. A solução é a declaração da existência dessa nulidade e a anulação da sentença proferida, e o retomar da instância no ponto onde tinha sido incorrectamente interrompida.

3. O despacho que assim decida não sofre de qualquer nulidade e muito menos de esgotamento do poder jurisdicional.

4. É eficaz nos termos do art. 9º,1,2 NRAU para levar ao conhecimento do inquilino a intenção de não renovar o contrato de arrendamento no fim do prazo do mesmo, a comunicação feita por notificação judicial avulsa, que constitui uma forma de comunicação mais solene, mais segura, e mais eficaz do que a ali prevista.

II. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:

"1. A primeira questão que os recorrentes colocam é a de saber se o despacho de 29.06.2023 que revogou o saneador-sentença de 5.6.2023 é nulo por violação do art. 615º, 1, 2 CPC, uma vez que se tinha esgotado o poder jurisdicional do juiz.

A resposta é simples. E negativa.

E repare-se que os próprios recorrentes começam por referir que “é manifesto que, quanto à nulidade, assistiu razão aos AA porquanto tratou-se de um lapso do Tribunal uma vez que quando foi proferido o saneador/sentença estava a decorrer o prazo para a apresentação da réplica”.

Não obstante este reconhecimento do que é óbvio, terminam o seu recurso pedindo que “seja declarado integralmente válido o despacho saneador/sentença proferido em 09.06.2023 e devidamente transitado em julgado por não interposição de recurso por parte dos AA/recorridos”.

Daqui podemos retirar que é pacífico para as duas partes, para o Tribunal recorrido, e para esta Relação, que a sentença de 9.6.2023 não devia ter sido proferida, e só o foi por mero lapso do Tribunal que não se apercebeu que ainda estava em curso o prazo para apresentação da réplica.

Apesar disso os recorrentes querem que essa sentença fique a valer como a decisão final da causa.

Dito isto, vamos então apreciar mais ao pormenor.

O despacho em crise considerou que ao proferir a sentença tinha sido praticado um acto não admissível e omitida uma formalidade essencial idónea a influir no mérito da causa. Isto porque houve um erro na contagem dos prazos, e quando foi proferida a sentença ainda estava a decorrer o prazo para exercício do contraditório. Daí considerou que a sentença estava ferida de nulidade, nos termos do art. 195º, 1 CPC, por não ter sido respeitado o prazo da réplica.

O sentido da decisão é correcto, no sentido de que a sentença não se podia manter, e devia ser apagada da ordem jurídica. O que se pode discutir, do ponto de vista processual, é o caminho para lá chegar.

Dispõe com efeito o art. 195º, 1 CPC que “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Ora, foi praticado um acto que a lei não admitia (a prolação de sentença quando ainda estava em curso o prazo para apresentação da réplica), e é por demais óbvio que essa irregularidade, porque atingia directamente o contraditório, não só podia influir na decisão da causa, como o fez efectivamente.

Estamos pois, sem margem para dúvidas, perante uma nulidade processual.

A mesma foi arguida tempestivamente pela parte interessada.

E o Tribunal fez o que era obrigado a fazer por força do disposto no art. 200º, 3 CPC, e que era apreciar essa arguição de nulidade.

E verificando que assistia razão ao arguente da nulidade, fez mais uma vez o que tinha de fazer: declarou essa nulidade, e como tal considerou sem efeito a sentença proferida, e desencadeou o retomar da instância no ponto onde tinha sido incorrectamente interrompida.

Tudo isto é linear.

Porém, os recorrentes vêm dizer que o despacho que conheceu da nulidade é ele próprio nulo por violação do art. 615º, 1, 2 CPC, uma vez que se tinha esgotado o poder jurisdicional do juiz.

Ora, lendo o art. 615º,1,2 CPC, que elenca causas de nulidade da sentença (e despachos), a única que poderia dar uma aparência de substância à pretensão dos recorrentes é a prevista na alínea d) do nº 1: ocorre nulidade quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Só que, como acabámos de ver, o Juiz era mesmo obrigado a conhecer da nulidade suscitada (art. 200º,3 CPC). Se o não tivesse feito, aí sim, é que haveria nulidade.

E o que dizer quanto ao argumento do esgotamento do poder jurisdicional ?

Dispõe o art. 613º, 1 CPC que “proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”.

Desde logo, a própria letra da lei retira razão aos recorrentes. O poder jurisdicional que fica esgotado é o que se refere à matéria da causa. O que o Juiz não pode fazer é, na vigência da sentença que proferiu, emitir outra decisão que a contrarie no todo ou em parte. O que o despacho recorrido fez não foi pronunciar-se outra vez sobre a substância da causa: foi antes conhecer de uma questão nova que lhe foi colocada. E ao fazê-lo declarou a existência de uma nulidade, sob a forma da prática de um acto não admissível e omissão de uma formalidade essencial idónea a influir no mérito da causa.

Assim, este argumento do esgotamento do poder jurisdicional improcede integralmente.

Mas os recorrentes vêm ainda invocar em seu auxílio o Acórdão do STJ de 16 de Dezembro de 2021 (Luís Espírito Santo).

Depois de ler com atenção esse aresto, chegamos à conclusão que o mesmo não impõe solução diversa da que agora defendemos.

Vejamos porquê.

A situação processual que o STJ apreciou nesse acórdão, em resumo, era esta:

1º- A Autora instaurou acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente contra a Ré.

2º- A Ré impugnou, suscitando a excepção peremptória da caducidade do direito a instaurar a presente acção.

3º- A Autora respondeu pugnando pela improcedência dessa excepção peremptória.

4º- Em fase de saneamento dos autos, o juiz de 1ª instância agendou data para a audiência prévia, que foi adiada e reagendada várias vezes, por vários impedimentos e perspectivas goradas de acordo, até que, a certa altura, sem qualquer aviso, foi proferida sentença que julgou procedente a excepção peremptória de caducidade, com a explicação de que o estado do processo permitia, sem necessidade de mais prova, a apreciação total dos pedidos deduzidos.

5º- Sucedeu ainda que a parte interessada não veio arguir a nulidade, nos termos do artigo 195º CPC, no prazo de dez dias consignado nos artigos 199º, 1 e 149º, 1 CPC.

Ora, o Supremo Tribunal de Justiça escreveu, perante isto:

“a questão jurídica essencial que se discute na presente revista tem a ver com a licitude ou ilicitude da opção assumida pelo juiz a quo, contrariando a tramitação até aí coerentemente seguida nos autos (e por si determinada enquanto seu titular) quanto à designação de audiência prévia nos termos do artigo 591º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, ao dispensar de surpresa, implicitamente, tal diligência processual, sem notificação ou aviso às partes, com o singelo fundamento de que “tendo em conta que o estado do processo permite, sem necessidade de mais prova, a apreciação total dos pedidos deduzidos, o Tribunal decide conhecer imediatamente do mérito da causa, nos termos dos artigos 591.°, n.° 1, alínea d) e 595.°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do artigo 17.°, n.° 1, do CIRE”,  passando a conhecer, em termos finais, do mérito da causa”.

Prossegue o Supremo:

“É assim inquestionável que o juiz a quo omitiu, sem qualquer tipo de justificação séria ou fundamentação adequada, a realização de uma diligência processual que estava estritamente vinculado a designar nestas circunstâncias, havendo simultaneamente procedido à (implícita) dispensa da realização da audiência prévia sem se encontrarem reunidos os requisitos processuais indispensáveis para esse efeito. Importa, portanto, apurar se tal violação das regras do processo corresponde, tal como o recorrente lhe aponta, a uma nulidade da própria sentença, que desse modo foi inquinada pelo vício formal do excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), 2ª parte do Código de Processo Civil, ou se se trata de um mera e comum nulidade processual, enquadrável na previsão genérica do artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil, e invocável no prazo de dez dias sob pena de sanação (conforme entendeu o acórdão recorrido)”.

De seguida, o Acórdão do Supremo recorda que “quando está em causa o cometimento de uma nulidade processual coberta pela decisão judicial que a acolhe (in casu, o saneador-sentença recorrido), o meio adequado para invocar tal infracção às regras do processo é o recurso contra essa decisão, a apresentar junto da instância superior (se for admissível), e não a sua reclamação directamente perante o juiz a quo”.

E, mais adiante, referindo-se ao saneador / sentença proferido, diz:

“trata-se, de resto, de um exemplo perfeito e acabado de um acto ferido de nulidade que é totalmente coberto pelo despacho judicial através do qual o juiz de 1ª instância, a destempo, optou por conhecer de mérito, sem se importar com o direito especialmente conferido às partes de, previamente, alegarem de facto e de direito sobre a questão de fundo que foi determinante para a sorte da lide”.

E referiu ainda o Supremo que o facto de a parte interessada não ter arguido a nulidade dentro do prazo legal não pode sanar a gritante e manifesta ilegalidade cometida pelo juiz ao conhecer de mérito da causa na fase do saneamento, fora dos exactos limites que lhe foram legalmente impostos para o efeito, com supressão, totalmente incompreensível e arbitrária, de uma diligência judicial de realização obrigatória, que se destinaria, no fundo, à possibilidade de prévia discussão contraditória – perante o juiz em sede audiência prévia e não em qualquer outro momento processual – acerca da suficiência dos elementos reunidos para a decisão imediata da causa e das razões de direito que em todo o caso a condicionariam.

Aqui chegados, já podemos apontar as duas flagrantes diferenças entre o caso tratado por este aresto do Supremo e o caso que foi agora trazido perante esta Relação.

Primeiro, no nosso caso a parte interessada veio atempadamente arguir a nulidade (ao contrário do que sucedeu no caso que o STJ apreciou). E perante isso, podemos perguntar o que deveria o Juiz do processo ter feito: indeferido a essa arguição, quando era óbvia e ostensiva a nulidade ? Não cremos que o pudesse fazer, muito menos com o argumento de que estava esgotado o seu poder jurisdicional, o qual, é por demais óbvio, não estava, porque se tratava de decidir uma questão nova, que ainda não lhe tinha sido colocada antes.

E segundo, e talvez a principal e substantiva diferença, no nosso caso não é possível afirmar que a nulidade processual foi assumida e coberta por uma decisão judicial. No caso que o Supremo decidiu há uma óbvia e assumida atitude por parte do Juiz da primeira instância em ignorar a necessidade de marcar audiência prévia, e avançar logo com o conhecimento da substância da causa. No caso dos nossos autos, o que houve foi, pura e simplesmente, um erro na contagem de um prazo. Que levou a que fosse proferida uma decisão quando ainda não podia ser proferida, e que quando detectado, foi logo corrigido. A sentença em causa não assumiu o erro na contagem do prazo, e muito menos declarou que o mesmo já tinha decorrido. Pura e simplesmente, o Juiz da causa não se apercebeu que tal prazo ainda estava em curso. Se da leitura da sentença se pudesse retirar que o Juiz tinha ponderado que o prazo para a réplica estava esgotado, ou, dizendo melhor, que o entendimento de que o prazo estava esgotado tinha respaldo numa decisão judicial, então aí poderíamos afirmar que essa questão processual do decurso do prazo tinha sido incorporada na própria sentença, e já não estaríamos perante uma nulidade processual mas antes perante uma decisão errada, a impugnar por via de recurso. Ao invés, a sentença foi proferida porque, podemos dizer, ocorreram dois actos processuais que não deveriam ter ocorrido (a abertura de conclusão antes do prazo e a subsequente prolação de sentença). E que tiveram óbvia influência na decisão. Daí verificou-se nulidade processual, que foi arguida, conhecida, sanada, e bem.

Para nós, a melhor forma de olhar para esta situação é a de que foi de facto cometida uma nulidade processual, numa das formas que ela pode revestir. Ainda para mais, neste caso, essa nulidade atingiu em cheio o princípio do contraditório. E pode suceder que a sentença que seja proferida a seguir a essa nulidade seja absolutamente inatacável. Ou seja, que decide a substância da causa de maneira inteiramente certa, de acordo com o direito positivo, e respeitando a interpretação que deste é feita pela Jurisprudência e pela melhor Doutrina.

Se não considerarmos que a questão da nulidade processual é prévia e separada da sentença, o que sucederá será que esta, sendo inatacável em si mesma, transita em julgado, cobrindo dessa forma uma grosseira violação do contraditório.

Bem andou o Tribunal recorrido em ter conhecido da nulidade e ter daí retirado as devidas e necessárias consequências."

*III. [Comentário] a) A RG decidiu bem. É claro que não há nenhum esgotamento do poder jurisdicional do juiz quando este responde à alegação por uma das partes de uma nulidade processual.

b) O que não se acompanha é o decidido no acórdão do STJ referido na fundamentação do acórdão da RG.

Quando um tribunal profere uma decisão sobre a caducidade do direito do autor sem que a questão tenha sido previamente discutida na audiência prévia, não se pode dizer que o que "está em causa [é] o cometimento de uma nulidade processual coberta pela decisão judicial que a acolhe (in casu, o saneador-sentença recorrido)". Salvo o devido respeito, não é assim: o tribunal não decidiu que, antes de decidir, não tinha de ouvir as partes sobre a invocada caducidade; o que o tribunal fez foi apreciar a caducidade sem que estivessem reunidas as condições para tal.

Aliás, a seguir-se a orientação do STJ, um tribunal deixaria de cometer uma nulidade processual a partir do momento em que, depois de omitir um acto devido ou praticar um acto proibido, proferisse uma decisão. Mesmo que o tribunal omitisse um acto devido ou praticasse um acto proibido, a nulidade deixaria de existir no momento em que o tribunal proferisse, na sequência do acto omitido ou do acto praticado, uma decisão. Como se sabe, não é assim.

MTS

Jurisprudência 2019 (66)

Citação; nulidade;

convolação oficiosa

I. O sumário de RG 7/3/2019 (2305/17.2T8VNF-A.G1) é o seguinte:

1 - Ocorrendo erro no meio processual utilizado pela parte impõe-se a convolação, oficiosa, para os termos processuais adequados - cf. nº3, do art. 193º, do CPC.

2 - Tal convolação, com os limites naturais - pois que não pode operar caso existam obstáculos intransponíveis, como é o caso de ter já decorrido o prazo previsto para o ato convolado -, visa evitar que, por meras razões de índole formal, deixe de ser apreciada uma pretensão deduzida em juízo, em prejuízo da justa composição dos litígios.

3 - Arguida na oposição à execução por embargos de executado a nulidade da citação efetuada na execução, o tribunal, oficiosamente, convola os embargos de executado em reclamação de nulidade (a tramitar na execução, onde foi praticado o ato), meio processual próprio.

4 - E cabe ao Tribunal a quo apreciar e decidir a reclamação, fazendo as adequações formais que repute necessárias, nunca podendo, contudo, julgar “por erro no meio processual adequado, sem efeito o pedido de declaração de nulidade da citação para a execução”, não constituindo razões meramente formais limites naturais intransponíveis;

5 - Arguida a nulidade da citação num verdadeiro e próprio articulado de oposição à execução, por embargos de executado, com invocação de fundamentos para tal, a arguição da nulidade não pode ser apagada e esquecida, a pretexto da existência destes, sempre tendo de ser apreciada, para o que, na parte respetiva e na medida do necessário à correção do erro no meio processual empregue, se opera a referida convolação;

6 - Não se revelaria legítimo nem equitativo deixar de apreciar a reclamação, sempre podendo o Tribunal ultrapassar entraves formais e, para a tramitar, efetuar as necessárias adequações formais (como seja ordenar a extração de cópias do articulado em causa para serem juntas à execução e aí ser, tão só, apreciada a reclamação da nulidade da citação).

II. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:

"2. Da convolação oficiosa da arguição da referida nulidade processual efetuada pela executada na oposição à execução por embargos de executado para o meio próprio - reclamação (na execução) - e dever da sua apreciação.

Pretende a apelante ver apreciada a questão, por si suscitada, da nulidade da citação por falta de envio dos documentos, legíveis, referentes às invocadas cessões de crédito, sendo que o que pretende é obter a anulação de todo o processado desde o requerimento executivo, isto é, o reconhecimento de uma nulidade, que prejudicou o exercício, por si, do contraditório e que inquina todo o processo, à exceção daquele requerimento, defendendo não existir impedimento de exercer o seu direito de arguir a nulidade em causa no próprio articulado de oposição à execução que apresentou.

O Tribunal a quo considerou que a nulidade da citação para a execução não configurando fundamento para a oposição à execução, nos termos dos arts. 729.º e 731.º do CPC, devia ter sido arguida através de reclamação a deduzir na própria execução, de acordo com art. 851.º do CPC, afirmando que seria possível convolar o articulado apresentado se a embargante se tivesse limitado a apresentar o pedido de declaração de nulidade da citação para a execução usando, erroneamente, o meio processual de embargos de executado, fazendo-se seguir o meio correto, mas que, no caso, uma vez que a embargante, para além da declaração de nulidade da citação, apresentou fundamentos e pedidos relativos a verdadeiro articulado de oposição à execução, não é possível efetuar tal convolação. Entende que, face aos pedidos apresentados pela embargante, se verifica uma situação de “cumulação de pedidos e ocorrendo erro na forma de processo quanto a um deles, a solução é considerar sem efeito o pedido para o qual o processo não é adequado, como se infere da solução dada a uma questão paralela no n.º 4 do art. 186.º, do C.P.C., onde, para o caso de cumulação de pedidos substancialmente incompatíveis se estabelece que «a nulidade subsiste, ainda que um dos pedidos fique sem efeito, por incompetência do tribunal ou por erro na forma de processo». Reconhecendo, contudo, não se estar perante um caso de pedidos substancialmente incompatíveis, ainda assim, aplica aquela regra e determina o prosseguimento do processo para a apreciação dos fundamentos dos embargos, dando sem efeito o pedido e declaração de nulidade da citação, por erro no meio processual.

Vejamos o que expressamente estabelece a lei quanto à questão, o que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo sobre a mesma, a orientação a seguir no caso concreto e se a arguição da nulidade deve deixar de ser apreciada só pelo facto de ter sido incorporada no articulado de oposição à execução, em vez de seguir num requerimento, separado, de reclamação.

Na verdade, para o processo executivo, sendo o que temos em mãos, estatui, expressamente, o artigo 851.º, com a epígrafe “Anulação da execução, por falta ou nulidade de citação do executado” que:

“1 - Se a execução correr à revelia do executado e este não tiver sido citado, quando o deva ser, ou houver fundamento para declarar nula a citação, pode o executado invocar a nulidade da citação a todo o tempo.

 
2 - Sustados todos os termos da execução, conhece-se logo da reclamação e, caso seja julgada procedente, anula-se tudo o que na execução se tenha praticado.

 
3 - A reclamação pode ser feita mesmo depois de finda a execução.

 
4 - Se, após a venda, tiver decorrido o tempo necessário para a usucapião, o executado fica apenas com o direito de exigir do exequente, no caso de dolo ou de má-fé deste, a indemnização do prejuízo sofrido, se esse direito não tiver prescrito entretanto”. [...]

No caso, a nulidade da citação foi arguida na própria oposição à execução, tempestivamente apresentada, sendo, por isso, também tempestiva tal arguição – nº2, do art. 191º.

Vejamos, agora, se, adjetivamente, a reclamação da nulidade da citação podia ser efetuada nos embargos de executado, integrando, até, um fundamento dos mesmos, como pretende a apelante, ou, não o devendo ser, sendo esse o meio processual errado para o pedido de declaração de nulidade da citação, se, ainda assim, não podia, uma vez apresentada tempestivamente, deixar de ser apreciada (com produção da prova oferecida) e decidida.

Na verdade, suscitou a executada a pertinente questão, para decisão pelo Tribunal a quo, após apreciar da verificação dos factos a ela relativos, que a demonstrarem-se poderão, na verdade, contender com o pleno exercício do contraditório.

As questões que se levantam são a de saber se os embargos de executado são o meio processual próprio para reclamar a nulidade da citação e, não o sendo, por haver meio especificamente consagrado, se, ainda assim, a arguição da nulidade da citação efetuada no próprio articulado de oposição, devia ter sido apreciada, como solicitado, e se dela pode conhecer este Tribunal. [...]

Apesar de não se poder considerar a arguição de nulidade da citação um fundamento de embargos de executado, pois que nenhuma defesa relativamente à execução está em causa, sequer questão prévia daqueles, pois consagrado está meio próprio para o exercício do direito de arguir a nulidade da citação - a reclamação -, a deduzir no processo onde foi praticado a ato - a execução -, entendemos que sempre o Tribunal a quo tinha de conhecer da arguida nulidade, nenhum sentido fazendo distinguir os casos em que, não obstante a existência de prejuízo para o exercício da contraditório, apenas é arguida a nulidade da citação daqueles em que, para além disso, é invocado fundamento de oposição à execução. Seria tratar de modo diferente o que é igual.

Com efeito, mesmo suscitada a questão nos embargos, meio processual errado, sempre o Tribunal poderia ordenar a junção de cópia do articulado em que foi arguida à execução por ser aí que devia ser tramitada a reclamação da arguida nulidade e apreciá-la.

O que não podia era passar por cima do pedido formulado, com o fundamento invocado, e dá-lo sem efeito, sem nada apreciar, afirmando dar tratamento diferente ao que é, essencialmente, igual, por razões meramente procedimentais, estando, até, o processo onde foi arguida a nulidade na dependência da execução, constituindo um apenso seu e, por isso, facilmente acessível ao julgador, para o que for necessário.

Tal decorre do que dispõe o nº 3 do artigo 193º, do CPC, que consagra “O erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados”, podendo estabelecer-se relações entre este artigo e a adequação formal (art. 547º, do CPC) pois, “podendo o juiz adotar uma forma divergente da legal, é-lhe também possível limitar a adequação à forma legal preterida no âmbito do que, tidas em conta as especificidades do caso, lhe parecer razoável ([José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 3ª Edição Coimbra Editora, pág 372])”. [...]

Tal preceito foi “introduzido pelo CPC de 2013, já não respeita ao erro na forma de processo, antes ao relacionado com o meio processual utilizado pela parte para a prática de determinado ato. Em tais circunstâncias, em lugar do decretamento puro e simples da nulidade do ato, impõe-se ao juiz o dever de proceder à sua correção oficiosa, determinando que sejam seguidos os termos processuais adequados. O sentido desta previsão é claro: evitar que, por meras razões de índole formal, deixe de ser apreciada uma pretensão deduzida em juízo” ([António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, Almedina, pág 233 - v. exemplos aí citados de erro no meio processual e de limites naturais à convolação imposta pelo referido preceito])

E, como decidiu o Tribunal da Relação do Porto de 5/3/2015 “Se o executado deduz embargos de executado, mas o que invoca é uma nulidade processual – falta de citação – os embargos devem ser convolados numa reclamação por nulidade (art. 193.º, nº. 3, do CPC), se os embargos tiverem sido intentados no prazo da reclamação” ([Ac. de 5/3/2015, processo 3788/13.5YYPRT-A.P1 [...]]).

Cita o referido Acórdão Miguel Teixeira de Sousa, em comentário a um Ac. do TRE, na entrada de 08/02/2015 no blog do IPPCsob nulidade da citação; convolação de meio processual, que diz “atendendo a que o objecto do recurso era a nulidade da citação do requerido e que, segundo parece, a RE entende que o requerido, em vez de ter interposto o recurso, devia ter arguido a nulidade da citação depois de ter sido notificado da sentença que decretou a providência cautelar, verifica-se um erro no meio processual utilizado pelo requerido. O meio processual escolhido pelo requerido para invocar a nulidade da sua citação não é o adequado: devia ter sido a reclamação contra a nulidade, não a apelação interposta. Mas se assim é, então o que a RE deveria ter feito era analisar a aplicação ao caso sub iudice do (novo) art. 193/3 do CPC” [...].

Ora, na situação em que a executada deduz embargos de executado, com determinados fundamentos, e aí invoca, também, nulidade da citação, não se mostra legítimo, nem proporcional e equitativo, deixar de apreciar a nulidade, sempre podendo o Tribunal ultrapassar entraves formais e tramitar a reclamação deduzida, efetuar as necessárias adequações formais, como ordenar a extração de cópias do articulado em causa para serem juntas à execução e aí ser, tão só, apreciada a arguição da nulidade da citação, considerando convolado tal pedido de declaração de nulidade da citação em reclamação.

Assim, mesmo sendo invocados nos embargos de executado fundamentos de oposição à execução, nunca a arguida nulidade processual podia ser dada sem efeito e ficar por apreciar, como conclui a apelante na conclusão VI, que procede."

[MTS]

"Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se"

1. a) Na parte decisória de um relativamente recente acórdão de uma das Relações afirma-se o seguinte:

"Pelo exposto, decide-se conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, na parte em que dispensou a audiência prévia, bem como julgar verificada a nulidade processual da dispensa da audiência prévia, com a consequente anulação, por arrastamento, da saneador-sentença recorrido, determinando-se agora que o processo prossiga os seus termos normais com a realização de tal diligência."

Salva a muita consideração, a referência à "nulidade processual da dispensa da audiência prévia" é equivocada.

b) Para melhor compreensão do que a seguir se vai dizer, importa ter presente que o objecto do referido acórdão era um despacho saneador no qual se dispensou (ex professo) a realização da audiência prévia e se conheceu do mérito da causa.

O acórdão contém um voto de vencido, entendendo que, in casu, a dispensa da audiência prévia pelo tribunal de 1.ª instância não representou nenhuma violação do princípio do contraditório. É bem possível que o voto seja justificado, mas o acórdão não fornece os elementos suficientes para formar uma convicção segura. 

Seja como for, as reflexões seguintes não têm a ver com a justificação da dispensa da audiência prévia pela 1.ª instância, mas antes com as consequências que decorrem da consideração da ilegalidade dessa dispensa no acórdão acima referido, pressupondo-se que essa dispensa foi efectivamente ilegal.

2. a) Para ajudar a enquadrar o problema em discussão, suponha-se a seguinte situação: o réu, devidamente citado, não apresenta contestação; o tribunal considera que a revelia é operante e, por isso, profere a sentença final; verifica-se que, se correctamente qualificada, a revelia devia ter sido considerada inoperante e que, por isso, deveriam ter sido praticados os actos subsequentes ao termo do prazo da contestação.

O que se dirá neste caso quando, em recurso, for detectada a errada qualificação da revelia do réu? Não certamente que foi cometida a nulidade processual decorrente da omissão de todos os actos posteriores à não apresentação da contestação que deveriam ter praticados se a revelia tivesse sido correctamente qualificada. O que certamente se dirá é que a decisão que considerou que a revelia era operante é uma decisão ilegal (e impugnável nos termos gerais).

Isto demonstra que há que considerar duas situações completamente distintas: 

-- Aquela em que o tribunal simplesmente omite um acto devido;

-- Aquela em que o tribunal decide que um acto não deve ser praticado.

Só no primeiro caso é cometida uma nulidade processual (como, por exemplo, a falta de citação do réu (art. 187.º, al. a), e 188.º CPC)) ou a nulidade desta citação pela falta da junção da petição inicial (art. 191.º, n.º 1, CPC)). No segundo, o que há é uma decisão ilegal.

b) No caso em que o tribunal decide incorrectamente que o acto deve ser omitido (ou praticado), ainda podem ser consideradas duas situações:

-- A decisão incide apenas sobre a omissão do acto legalmente devido;

-- A decisão incide sobre a omissão do acto legalmente devido e sobre outras questões (como, por exemplo, o conhecimento do mérito da acção).

A resposta é a mesma para ambas as situações: em qualquer delas há uma decisão ilegal sobre a omissão do acto devido e em nenhuma delas tem sentido falar de nulidade processual. O tribunal comete uma nulidade processual quando omite um acto devido, não quando entende incorrectamente que o acto deve ser omitido.

Assim, não pode ser a circunstância de a decisão, além de decidir (ilegalmente) que um acto não tem de ser praticado, apreciar outras questões que pode levar a concluir que, afinal, há uma nulidade processual. Repare-se: se, quando o tribunal se limita a determinar a omissão (ilegal) de um acto, não se pode dizer que ocorre uma nulidade processual, então também não pode ser pela circunstância de o tribunal, além de determinar essa omissão, também conhecer de outras questões que se pode entender que o tribunal comete essa nulidade. A decisão que dispensa um acto devido nunca pode ser qualificada como uma nulidade processual, independentemente de o tribunal apenas decidir essa dispensa ou decidir essa dispensa e, na sequência desta, vir a apreciar outras questões. 

Segundo se pode imaginar, a desconsideração de que ambas as situações merecem a mesma resposta está na origem de alguns equívocos que ainda subsistem nesta matéria e de que o acórdão em análise constitui um exemplo.

3. A este propósito convém recordar uma das mais conhecidas passagens da doutrina processual civil portuguesa:

"A arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade, o meio processual para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou a reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente.

Eis o que a jurisprudência consagrou nos postulados; dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se" (Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil II (1945), 507).

Naturalmente, tudo certíssimo. Repare-se que Alberto dos Reis fala de "reagir contra a ilegalidade" (não contra a nulidade) quando "há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade" e nunca relaciona a nulidade processual com uma decisão.

Para reforçar o bem-fundado da orientação de Alberto dos Reis basta verificar que não se pode dizer que, se o tribunal decidir dispensar o juramento da testemunha, isso é a mesma coisa que o tribunal, pura e simplesmente, omitir esse juramento. A decisão errada sobre a dispensa do juramento e a omissão pura e simples desse juramento são coisas distintas: no primeiro caso, há uma decisão ilegal; no segundo, há um nullum e, por isso, uma nulidade processual. Generalizando: a decisão ilegal sobre a omissão de um acto não pode ser confundida com a omissão ilegal do acto.

Precisamente por isto tem interesse voltar a ouvir Alberto dos Reis:

"Desde que um despacho tenha mandado praticar determinado acto, por exemplo, se porventura a lei não admite a prática desse acto[,] é fora de dúvida que a infracção cometida foi efeito do despacho; por outras palavras, estamos em presença dum despacho ilegal, dum despacho que ofendeu a lei de processo. Portanto, a reacção contra a ilegalidade traduz-se num ataque ao despacho que a autorizou ou ordenou; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso [...]" (Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil II, 507 s.).

Deste trecho sai reforçada a orientação segundo a qual o problema é de ilegalidade do despacho que decidiu a omissão ou a prática do acto, não de nenhuma nulidade processual. 

4. O anteriormente afirmado demonstra que é equivocado falar de nulidade processual quando há uma decisão que manda praticar um acto proibido ou que impõe a omissão de um acto devido. Nesta hipótese, o que há é uma decisão ilegal. É precisamente por isso que o meio de reacção é o recurso, e não a reclamação própria das nulidades processuais (art. 196.º 2.ª parte, CPC). Aliás, o que se vai discutir na impugnação dessa decisão é a sua legalidade ou ilegalidade, não a verificação de alguma nulidade processual, tanto mais (o que, por vezes, se esquece) que para a apreciação dessa nulidade, segundo o preceito acabado de citar, o tribunal de recurso nem sequer tem a necessária competência funcional.

MTS

Nota de actualização: cf. também "Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se" (2).

Jurisprudência 2025 (32)

Decisão-surpresa;

pressupostos, consequências*

1. O sumário de RP 10/2/2025 (279/23.0T8BAO.P1) é o seguinte:

I - Ao contrariar todo o processado anterior, sob o respetivo poder/dever de direção processual, e arredar na sentença do respetivo conhecimento determinados meios de prova já admitidos, por configurarem, no entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, meio de prova ilícita, sem prévia audição da Autora a esse respeito (uma vez que o Réu já tinha definido a sua posição em sede de resposta à petição inicial aperfeiçoada), o Tribunal de 1ª instância proferiu verdadeira decisão surpresa, porquanto respeita a prova que se relaciona com matéria fulcral da causa de pedir da Recorrente, e que foi dada como não provada, violando o princípio do contraditório.

II - Essa decisão não está de acordo com as consequências processuais a retirar da tramitação ocorrida até ao momento, tendo sido proferida sem que a Apelante tenha tido a oportunidade de expor os seus argumentos, de forma a convencer (ou não) o Julgador da sua decisão, num momento em que não era expectável a prolação da referida decisão.

III - Neste caso, a não observância do contraditório constitui uma nulidade processual, que é consumida por uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia - artigo 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil -, dado que, sem a prévia audição das partes, o Tribunal não podia conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão.

IV - As circunstâncias que determinam a nulidade da sentença impedem que, no caso, o Tribunal ad quem faça uso da regra da substituição prevista no artigo 665º Código de Processo Civil.

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:

"1 – Se a sentença proferida está inquinada de nulidade, por constituir decisão surpresa, violando o disposto no artigo 3º do Código de Processo Civil

Sustenta a Recorrente, sob as conclusões Z e AA do recurso, que ao arredar do conhecimento determinados meios de prova já produzidos, por suposta “nulidade” dos mesmos, sem prévia audição das partes a esse respeito, o Tribunal a quo proferiu verdadeira decisão surpresa, inquinada de nulidade, violando assim o artigo 3º, do Código de Processo Civil.

Em concreto, está em causa a violação do nº3, do citado preceito, nos termos do qual “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

O citado artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil, consagra expressamente o princípio do contraditório na vertente da proibição da decisão surpresa, isto é, nas palavras de José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre [Cfr. “Código de Processo Civil Anotado”, volume I, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2018, pág. 31.], “a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes”. Segundo estes autores, “antes de decidir com base em questão (de direito material ou de direito processual) de conhecimento oficioso que as partes não tenham considerado, o juiz deve convidá-las a sobre ela se pronunciarem, seja qual for a fase do processo em que tal ocorra (despacho-saneador, sentença, instância de recurso)” (ob. cit., pág. 32). [...]

Pretende-se, por esta via, evitar a formação de “decisões surpresa”, ou seja, decisões sobre questões de direito material ou de direito processual, de que o Tribunal pode conhecer oficiosamente, sem que tenham sido previamente consideradas pelas partes.

Por isso se entende que é ainda uma decorrência do princípio do contraditório a proibição de decisões surpresa, com as quais nos deparamos sempre que a solução dada pelo Tribunal a uma questão comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever que fosse proferida. [...]

O exercício do contraditório dependerá sempre da verificação de uma nova abordagem jurídica da questão, decisiva para a sorte do pleito, porque relativa a factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base da decisão, que não fosse perspetivada pelas partes, mesmo usando da diligência devida.

Com este princípio pretendeu o legislador, como já acima salientamos, impedir que as partes fossem surpreendidas com soluções de direito inesperadas, seja através do conhecimento do mérito da causa, seja no plano meramente processual.

Este entendimento amplo do princípio do contraditório, afirmado pelo nº3, do artigo 3º, do Código de Processo Civil, não afasta os poderes de subsunção ou de qualificação jurídica que o artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil confere ao juiz - tarefa em que continua a não estar sujeito às alegações das partes relativas à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Trata-se, apenas, de impor ao julgador o dever de, previamente ao exercício de tais poderes, proceder à audição das partes, sempre que pretenda decidir uma determinada questão, seja relativa ao mérito da causa seja meramente adjetiva, com recurso a um fundamento jurídico diverso, até então omitido nos autos e não ponderado pelas partes, mesmo usando da diligência devida.

Revertendo ao caso concreto, e tendo presente as considerações que antecedem, importa decidir se assiste razão à Apelante quanto invoca a surpresa da decisão proferida pelo Tribunal a quo ao arredar do conhecimento determinados meios de prova.

Em causa está a parte da motivação da sentença que a seguir se transcreve:

“Para a consignação da matéria de facto o Tribunal atentou nos factos alegados pelas partes, dado o ónus que sobre as mesmas impende.

Sucede que foi alegada matéria – artigos 27.º e 28.º da Petição Inicial aperfeiçoada - referente a questões que são susceptíveis de integrar as alíneas d) a f) do artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro). Mais, para prova do alegado foram juntas comunicações escritas.

Competindo a este Tribunal apreciar a legalidade dos meios de prova, diremos que todas as denominadas comunicações electrónicas juntas em sede de Petição Inicial e Petição Inicial aperfeiçoada, correspondem a documentos comunicados à Autora por co-interessado nos factos que aqui se dilucidam (o Sr. AI, visto que na origem dos mesmos está um acto por este praticado - pedido de coadjuvação da Autora). E do teor das aludidas comunicações se percebe que Causídico terá realizado intervenção no sentido de colocar termo ao presente litígio, tendo solicitado - não se sabe em que termos, ou porquê, mas tal tem a ver com o seu ofício - pagamento a prestações do valor reclamado pela Autora.

Em face do exposto não podem as aludidas comunicações ser admitidas como sendo meio legal de prova, e nessa senda os factos que se extrairiam dos mesmos (o teor da comunicação) não foram vertidos na matéria de facto, tanto mais que Ilustre Causídico nas aludidas comunicações, por várias vezes fez constar “Aviso: Esta mensagem é exclusivamente dirigida ao seu destinatário e contém informação confidencial e sujeita a segredo profissional, cuja divulgação não é permitida por lei. Se por erro não for o destinatário desta mensagem, agradecemos que, de forma imediata, dê conhecimento de tal facto por correio electrónico ou através de telefone (+351 ...) bem como proceda à eliminação desta mensagem e de eventuais ficheiros anexos. Sendo esse o caso, informamos ainda que a distribuição, cópia ou utilização desta mensagem, ou de qualquer ficheiro anexo, qualquer que seja a sua finalidade, são proibidas por lei”, e não autorizou (sem discutir se o poderia fazer, porquanto não releva) a divulgação de tais comunicações, e inexiste, nem foi requerida, dispensa de sigilo profissional, para utilização e consequente valoração das mesmas.

Donde, não se teve em conta o alegado em 27.º e 28.º da Petição Inicial aperfeiçoada e as comunicações (e-mail) por esta juntas com intervenção de Causídico em nome do Réu.

Sem prejuízo se dirá, que os efeitos pretendidos retirar pela Autora com tais comunicações (aceitação pelo Réu de pagamento de comissão) poderia ser conseguido por outro meio de prova, designadamente Testemunhal, ou depoimento de parte do Réu. [...]

Note-se que nos artigos 27.º e 28.º da petição inicial aperfeiçoada a Apelante alegou o seguinte:

“27.º

Sendo que, pasme-se, o próprio advogado do Réu, na referida troca de emails (vide Doc. n.º 29) além de solicitar o pagamento das guias dos impostos, informa o mesmo do seguinte: «Para além disto, como já lhe transmiti, terá que pagar a comissão à leiloeira no valor de € 15.081,34 (IVA incluído).

Como é do S/ conhecimento solicitei à leiloeira o pagamento daquele valor em prestações, tendo a leiloeira solicitado o envio de um mail com a proposta de pagamento em prestações.

Nesse sentido, peço que me indique se podem entregar algum valor de entrada e quanto podem e propõem pagar por mês.»

28.º

Desde logo, facilmente se percebe que o Réu teria (e tem porque ainda não pagou) que pagar a comissão devida à Autora pela venda efetuada pela mesma.”

Mais sustenta a Apelante que o documento 29 respeita a um e-mail enviado pelo Ilustre Mandatário do Recorrido ao mesmo e que aquele, posteriormente, reencaminhou para o Administrador da Insolvência.

No contraditório àquela petição inicial aperfeiçoada o Réu, nos artigos 13º a 15º, invocou o seguinte:

“13º

Cabendo salientar que é absolutamente ilícita, por violadora do dever de segredo profissional a que estão vinculados os Advogados o alegado em 27º PI assim como a junção do doc. 29, o qual deve ser desentranhado dos autos.

14.º

Trata-se de grosseira violação do segredo profissional e, como tal, de prova ilícita, que nada pode provar em juízo – cfr. Art. 92º E.O.A.

15.º

Consubstanciando ainda grave ilícito disciplinar e, como tal, devendo extrair-se certidão dos autos remetendo-se a mesma à Ordem dos Advogados, para os competentes fins disciplinares”.

Conforme se consignou no relatório deste acórdão, na decisão de 7 de maio de 2024, o Tribunal recorrido dispensou a audiência prévia, proferiu despacho saneador, identificou o objeto do litígio, enunciou os temas da prova, admitiu os requerimentos probatórios e agendou a audiência de julgamento.

Nesse despacho, quanto à prova documental, o Tribunal a quo decidiu nos seguintes termos:

“Da produção de prova

> Da Prova documental

Ao abrigo do artigo 423.º do Código Processo Civil, por a sua junção se mostrar legal e tempestiva, não se revelarem impertinentes ou desnecessários e se afigurarem, em abstracto, úteis à descoberta da verdade admitem-se os documentos juntos com os articulados (iniciais e aperfeiçoados).”

Perante este despacho, sustenta a Apelante que o Tribunal recorrido, até à prolação da sentença apelada, em momento algum manifestou recusa em aceitar os documentos, admitindo-os plenamente.

É certo que a admissão de documentos não se confunde com a sua valoração.

No entanto, no caso concreto, perante o que havia sido alegado pelo Réu em sede de contraditório à petição inicial aperfeiçoada, não tendo o Tribunal de 1ª instância ordenado o desentranhamento do documento 29 nem tecido qualquer consideração relativamente à invocada violação do dever de segredo profissional que aquele documento (bem como as demais comunicações eletrónicas juntas aos autos) poderia configurar, afigura-se-nos legítimo concluir que tal despacho, ao admitir todos os documentos juntos com os articulados, tenha criado nas partes e, em particular, na Apelante, a convicção de que os mesmos seriam efetivamente considerados na decisão final e, nessa medida, acabou por conduzir a Recorrente a não requerer o que tivesse por conveniente, como seja, caso assim o entendesse, a dispensa de sigilo profissional para utilização e consequente valoração daquele documento (e das demais comunicações eletrónicas juntas aos autos), ou a produzir outros meios de prova.

Ao contrariar, desse modo, todo o processado anterior, sob o respetivo poder/dever de direção processual e, do mesmo modo, ao posteriormente, arredar do respetivo conhecimento determinados meios de prova já admitidos, por configurarem, no entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, meio de prova ilícita, sem prévia audição da Autora a esse respeito (uma vez que o Réu já tinha definido a sua posição em sede de resposta à petição inicial aperfeiçoada), o Tribunal de 1º instância proferiu verdadeira decisão surpresa, porquanto respeita a prova que se relaciona com matéria fulcral da causa de pedir da Recorrente, e que foi dada como não provada sob a alínea a), relativa ao conhecimento e aceitação por parte do Réu das condições gerais da venda dos imóveis que este adquiriu no âmbito da insolvência, em que foram declarados insolventes os seu pais.

Perante a prolação de tal decisão surpresa, é legítimo concluir que o Tribunal violou o princípio do contraditório.

Sustenta a Recorrente que essa omissão do exercício do contraditório por parte do Tribunal recorrido, ao arredar na sentença a valoração de determinados meios de prova já produzidos, por suposta nulidade dos mesmos, sem prévia audição das partes a esse respeito, sendo uma verdadeira decisão surpresa, inquina a sentença de nulidade, não concretizando se estamos perante uma nulidade processual ou uma nulidade da sentença. [...]

Na lição cristalina de Miguel Teixeira de Sousa, tendo em vista distinguir uma nulidade processual das nulidades da sentença, dir-se-á que “Todo o processo comporta um procedimento, ou seja, um conjunto de actos do tribunal e das partes. Cada um destes actos pode ser visto por duas ópticas distintas:

- Como trâmite, isto é, como acto pertencente a uma tramitação processual;

- Como acto do tribunal ou da parte, ou seja, como expressão de uma decisão do tribunal ou de uma posição da parte.

No acto perspectivado como trâmite, considera-se não só a pertença do acto a uma certa tramitação processual, como o momento em que o acto deve ou pode ser praticado nesta tramitação.

Em contrapartida, no acto perspectivado como expressão de uma decisão do tribunal ou de uma posição da parte, o que se considera é o conteúdo que o acto tem de ter ou não pode ter.

Do disposto no art. 195.º, n.º 1, do CPC decorre que se verifica uma nulidade processual quando seja praticado um acto não previsto na tramitação legal ou judicialmente definida ou quando seja omitido um acto que é imposto por essa tramitação.

Isto demonstra que a nulidade processual se refere ao acto como trâmite, e não ao acto como expressão da decisão do tribunal ou da posição da parte. O acto até pode ter um conteúdo totalmente legal, mas se for praticado pelo tribunal ou pela parte numa tramitação que o não comporta ou fora do momento fixado nesta tramitação, o tribunal ou a parte comete uma nulidade processual.

Em suma: a nulidade processual tem a ver com o acto como trâmite de uma tramitação processual, não com o conteúdo do acto praticado pelo tribunal ou pela parte.

É, aliás, fácil comprovar, em função do direito positivo, o que acaba de se afirmar:

- A única nulidade processual nominada que decorre do conteúdo do acto é a ineptidão da petição inicial (cf. art. 186.º); mas não é certamente por acaso que esta nulidade é também a única que constitui uma excepção dilatória (cf. art. 186.º, n.º 1, 278.º, n.º 1, al. b), e 577.º, al, b), CPC);

- As nulidades da sentença e dos acórdãos decorrem do conteúdo destes actos do tribunal, dado que estas decisões não têm o conteúdo que deviam ter ou têm um conteúdo que não podem ter (cf. art. 615.º, 666.º, n.º 1, e 685.º CPC); também não é por acaso que estas nulidades não são reconduzidas às nulidades processuais reguladas nos art.ºs 186.º a 202.º CPC.” - O que é uma nulidade processual? In Blog do IPPC, 18-04-2018, disponível em https://blogippc.blogspot.com/search?q=nulidade+processual.

No caso concreto, como já supra se consignou, a Apelante dirige a sua impugnação ao conteúdo da sentença que não teve em consideração o alegado nos artigos 27º e 28º da petição inicial aperfeiçoada e não valorou as comunicações eletrónicas juntas como documento nº 29, por entender que não são meio de prova legal, pois que a sua valoração violaria o dever de segredo profissional, a que aludem as alíneas d) a f) do artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 145/2015, de 9 de setembro, uma vez que não existe, nem foi requerida dispensa de sigilo profissional para a utilização e consequente valoração daquelas comunicações. Fê-lo sem prévia audição da Autora a esse respeito (uma vez que o Réu já tinha definido a sua posição em sede de resposta à petição inicial aperfeiçoada), e, nessa medida, ante o exposto, concluímos, como já acima se consignou, que tal decisão proferida constituiu uma decisão surpresa, em violação do disposto no artigo 3º, nº 3 do Código de Processo Civil.

Não é pacífica na jurisprudência a questão de saber se a prolação de uma decisão surpresa, com violação do princípio do contraditório, constitui uma nulidade processual, nos termos do artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil, ou uma nulidade da própria decisão, por excesso de pronúncia, em conformidade com o disposto no artigo 615º, nº 1, d), do Código de Processo Civil.

Como diz António Abrantes Geraldes in Recurso em Processo Civil, 7ª ed., pág. 24, “a expressão usual segundo a qual «das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se» aparenta uma simplicidade que não condiz com o que a prática judiciária revela. Importa, pois distinguir as nulidades de procedimento das nulidades de julgamento, uma vez que, nos termos do art. 615º, nº 4, quando estas últimas decorram de qualquer dos vícios da sentença assinalados nas als. b) a e) do nº 1, a sua invocação deve ser feita em sede de recurso, restringindo-se a reclamação para o próprio tribunal quando se trate de decisão irrecorrível”.

Mas se para algumas situações a resposta se apresenta como pacífica, outras há em que a solução não se apresenta tão clara. É o caso, por exemplo, “quando é cometida alguma nulidade de conhecimento oficioso ou em que é o próprio juiz que, ao proferir a sentença, omite uma formalidade de cumprimento obrigatório, como ocorre com o respeito pelo princípio do contraditório destinado a evitar decisões-surpresa (art. 3.º, nº 3). Nestes casos, em que a nulidade é revelada apenas através da prolação da decisão com que a parte é confrontada, a sujeição ao regime geral das nulidades processuais, nos termos dos arts. 195.º e 199.º, levaria a que a decisão que a deferisse se repercutiria na invalidação da sentença, com a vantagem adicional de tal ser determinado pelo próprio juiz, fora das exigências dos encargos (inclusive financeiros) inerentes à interposição de recurso. Porém, tal solução defronta-se com o enorme impedimento constituído pela regra, praticamente inultrapassável, ínsita no art, 613º, à qual presidem razões de certeza e de segurança jurídica que levam a que, uma vez proferida a sentença (ou qualquer decisão), fica esgotado o poder jurisdicional, de modo que, sendo admissível recurso, é exclusivamente por essa via que pode ser alcançada a revogação ou a modificação da decisão. Perante esta dificuldade, parece mais seguro assentar que, sempre que o juiz, ao proferir alguma decisão, se abstenha de apreciar uma situação irregular ou omita uma formalidade imposta por lei, a parte interessada deve reagir através da interposição de recurso sustentado na nulidade da própria decisão, nos termos do art. 615.º, al. d). Afinal, designadamente quando a sentença traduza para a parte uma verdadeira decisão-surpresa (não precedida do contraditório imposto pelo art. 3.º, nº 3), a mesma nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual correspondente à omissão do ato, pelo que o recurso constitui a via ajustada a recompor a situação, integrando-se no seu objecto a arguição daquela nulidade” [Cf. [ A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I – Parte Geral e Processo de Declaração, 2018), pág. 25 e 26; no mesmo sentido Teixeira de Sousa, em https//blogipp.blogspot.com, citado na nota de rodapé de pág. 26.]

No caso concreto, entendemos que ao prolatar aquela decisão surpresa, com violação do princípio do contraditório, o Tribunal a quo incorreu simultaneamente numa nulidade processual (prevista no artigo 195º, nº1, do Código de Processo Civil) e numa nulidade da sentença por excesso de pronuncia (prevista no artigo 615º, nº1, al. d), do Código de Processo Civil) [Neste sentido, cf. vd., entre outros os Acs. RP 15-12-2021, p. 2577/20.5T8AGD-A.P1; bem como e STJ 23-06-2016 (Abrantes Geraldes), p. 1937/15.8T8BCL.S1.]. Isto porque tal nulidade apenas se revelou com a prolação da sentença, pelo que a falta de contraditório, neste caso, constitui uma nulidade que se projeta na decisão, subsumível à previsão do art. 615º, nº 1, d) do Código de Processo Civil (nulidade da decisão por excesso de pronúncia)."

*3. [Comentário] O acórdão tem as seguintes declarações de voto (que, curiosamente, fazem maioria e tornam a Relatora realmente vencida):

"Anabela Morais [Com declaração de voto:

Voto a decisão, mas com diversa fundamentação jurídica. Acompanho a orientação que a violação do princípio do contraditório constitui nulidade processual, nos termos do artigo 195º, nº 1, do CPC. O contraditório constitui um procedimento que deve ser adoptado antes da prolacção da decisão, consubstanciando violação da lei a sua inobservância. Assim, respeitando sempre entendimento diverso, entendo que a violação das normas processuais que impõem o contraditório, tornando a decisão ilegal, tem como consequência a sua revogação e substituição pela determinação do cumprimento do procedimento omitido, com prejuízo dos demais actos incompatíveis que tenham sido praticados em primeira instância.]

Eugénia Cunha [Com declaração de voto:

Acompanho a declaração de voto da Exma Sra Desembargadora 1ª adjunta.]"

Como se tem repetidamente dito neste Blog (por exemplo, aqui), esta orientação é incompatível com quaisquer poderes da Relação para apreciar o vício relativo à decisão-surpresa. Com efeito, se a nulidade fosse apenas a nulidade inominada do art. 195.º, n.º 1, CPC, então o meio de reacção da parte teria de ser a reclamação para o tribunal que cometeu a nulidade (art. 196.º CPC). Isto implicaria necessariamente que a Relação teria de concluir que a parte recorrente não utilizou o meio processual adequado para reagir contra o vício.

Aliás, a orientação de que a decisão-surpresa é uma decisão nula por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC) foi contruída precisamente para obstar a que a parte tivesse de começar a impugnação da decisão através de uma reclamação dirigida ao tribunal que a proferiu.

MTS