Jurisprudência 2025 (154)

Restituição provisória da posse;

convolação; providência cautelar comum

I. O sumário de RG 10/7/2025 (19/25.9T8FAF-A.G1) é o seguinte:

1 - Tendo sido apresentado procedimento cautelar comum com fundamento no disposto no art.º 379.º do C. P. Civil, a verificação dos pressupostos do procedimento cautelar especificado de restituição provisória da posse pressupõe a convolação da providência requerida neste procedimento cautelar especificado.

2 - Não há esbulho, mas apenas perturbação da posse da requerente, se os requeridos apenas colocaram uma argola no subsolo do prédio daquela, ocupando esta parte não determinada, mas reduzida, daquele prédio.

3 - Se o prédio dos requeridos é o beneficiário de direito de servidão de aqueduto que onera o prédio possuído pela requerente, a colocação daquela argola, para chegar à mina e verificar o seu estado, é lícita, ainda que tenha sido colocada em parte, não concretamente determinada, no prédio que está na posse da requerente.

II. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:

"2. Começa por referir-se que a presente providência cautelar não é o procedimento de restituição provisória da posse a que se reportam os arts.º 377º e 378.º do C.P. Civil.

Como resulta com clareza da petição inicial, a autora intentou “providência cautelar comum de restituição da posse”, invocando o regime legal do art.º 379.º do C. Civil, pois que considerou que a colocação de argolas de cimento, pelo menos uma delas, no subsolo da requerente caía na previsão da referida norma - art.º 44.º da petição inicial.

Aliás, a requerente explicitou nos artigos seguintes da sua petição inicial porque entendia que os pressupostos da providência cautelar comum estavam preenchidos: “probabilidade séria da existência do direito que a requerente quer salvaguardar; o fundado receio de que os requeridos causem lesão grave à requerente; que a presente providência é o meio adequado a afastar o periculum in mora; e que eventual prejuízo resultante do decretamento da providência é muitíssimo inferior ao dano que se pretende evitar”.

Quer isto dizer que, a não ser que se entenda que existe providência cautelar especificada que acautele o risco de lesão invocado pela requerente, são os pressupostos do procedimento cautelar comum que têm de se encontrar verificados para que a providência cautelar seja decretada – art.º 362.º, n.º 3, do C. P. Civil.

Para que seja concedida tutela no âmbito do procedimento cautelar comum é necessário que o requerente alegue e prove os factos que permitam afirmar:

1 - a inexistência de providência específica que acautele aquele direito;

2 - o fundado receio de lesão grave ou dificilmente reparável desse mesmo direito;

3 - a probabilidade séria da existência do direito;

4 - a adequação da providência à situação de lesão iminente;

5 - não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar.

Foram estes os pressupostos alegados pela requerente.

Não foram estes os pressupostos cujo preenchimento foi verificado na sentença proferida.

Nesta, apreciou-se a verificação dos pressupostos que, nos termos do art.º 377.º do C. P. Civil, permitem a restituição provisória da posse e que é já um procedimento cautelar especificado.

Não estando o Tribunal adstrito à concreta providência cautelar requerida, nos termos do art.º 376.º, n.º 3, do C. P. Civil, a circunstância de ter a requerente intentado procedimento cautelar comum não impediria que se determinasse a restituição provisória da posse se o Tribunal entendesse que esta providência cautelar tipificada acautelava o risco de lesão invocado pela requerente, devendo para tal convolar a providência cautelar comum requerida para o procedimento cautelar tipificado de restituição provisória da posse.

É este, aliás, como resulta do que supra se referiu, o primeiro pressuposto do procedimento cautelar comum: a inexistência de providência específica que acautele aquele direito.

Aquela convolação foi efetuada de forma implícita pela Mm.ª Juiz do processo (ainda que devesse ter sido efetuada de forma expressa) quando entendeu dever convocar o regime legal que consta dos art.ºs 377.º e 378.º do C. P. Civil e não o regime dos arts.º 379.º e 362.º do mesmo diploma.

Cumpre, pois, começar por averiguar se os factos provados permitem convocar o regime legal que está subjacente à decisão proferida.

São requisitos desta providência cautelar tipificada a posse do requerente, o esbulho e a violência.

O primeiro destes requisitos não está em discussão, atenta a matéria de facto que resultou provada nos factos 4, 5 e 6.

“O esbulho verifica-se quando a pessoa é privada da posse, abrangendo os atos que implicam a perda da posse contra a vontade do possuidor e que assumam proporções de tal modo significativas que impeçam a sua conservação, ficando o esbulhado impedido do exercício ou da possibilidade de exercício dos poderes correspondentes à sua posse (cf. ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil», Vol. I, 3.ª reimpressão da edição de 1998, Almedina, 2010, p. 46).

Como refere Miguel Teixeira de Sousa in Código de Processo Civil Anotado Online, precisamente em anotação ao art.º 377.º do C. P. Civil, “para o decretamento da restituição provisória da posse não basta que se verifique uma turbação da posse, antes é necessário que ocorra o esbulho do possuidor; “o esbulho supõe que o possuidor foi privado da posse que tinha, foi colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse, e por isso é que o pedido que lhe corresponde é a restituição; o esbulhado é restituído à posse que o facto de o esbulho o fez perder, pelo contrário, o facto da turbação não faz perder a posse ao possuidor, não o priva de continuar a possuir; o que sucede é que o possuidor foi incomodado, viu a sua posse embaraçada e disputada, daí o pedido de manutenção”.

Não surpreendemos na matéria de facto provada qualquer facto que permita concluir que a requerente foi esbulhada da posse do imóvel que está identificado nos autos se resultou apenas provado que, tendo em vista chegar à mina existente, de modo a verificar o seu estado, os requeridos colocaram 13 argolas, com as dimensões referidas na matéria de facto provada, e ainda que, numa pequena parte, indeterminada, uma das argolas tenha sido colocada no prédio de que a requerente é possuidora (e no subsolo, pois que foi a restituição deste que foi pedida).

Não há, assim, esbulho, mas apenas perturbação da posse e esta não pode fundamentar a providência cautelar de restituição provisória da posse.

Porém, ainda que se entendesse que o ato praticado fazia perder a posse da requerente no que se refere à área da parcela ocupada com a argola (ainda que não se saiba qual a exata área do subsolo ocupada e seja, assim, difícil de perceber o que se determina seja restituído), como entendeu a Mm.ª Juiz a quo, ainda assim não haveria esbulho.

O esbulho pressupõe que aquele que pratica o ato privativo da posse da requerente o faz de forma ilícita.

Ora, foi a própria requerente que alegou que os requeridos tinham prescindido da servidão de aqueduto que onerava o prédio de que alegava ser proprietária e possuidora (arts.º 14.º e 18.º da sua petição inicial), facto que, porém, não demonstrou, pois que resultou não provado.

Sem essa renúncia por parte dos requeridos, é a própria autora que afirma que o prédio dos requeridos é o prédio dominante de uma servidão de aqueduto que onera o seu imóvel.

Alegou também que há mais de 20 anos que tal direito de servidão de aqueduto não era exercido (art.º 19.º da petição inicial). Também não o demonstrou, como resulta da matéria de facto não provada.

Daqui decorre que não se possa extrair a conclusão que é pressuposto da presente providência cautelar: “daí que, em face do exposto, tal direito de servidão de aqueduto a favor do prédio dominante denominado de “... sobre o prédio da requerente referente à água proveniente de uma mina que se encontra mais a sul e fora do prédio da requerente, mas que atravessa subterraneamente todo o prédio desta, está extinto, o que desde já se declara e requer” (como alegado na petição inicial).

Ou seja, o direito real de servidão de aqueduto existe porque a própria requerente o afirma, não demonstrando os factos alegados e que permitiriam concluir pela sua extinção.

Ora, este direito de servidão sempre permitiria aos requeridos colocar as referidas argolas, ainda que o fossem no prédio serviente, desde que a mesmas estivessem relacionadas com o exercício do seu direito de servidão de aqueduto, como é o caso, já que visaram chegar até à mina e verificar o seu estado, como resulta do disposto no art.º 1566.º do C. Civil.

No exercício do contraditório quanto a aplicabilidade, na situação em apreço, deste normativo, a recorrida recorrente referiu de forma ténue que este Tribunal não poderia conhecer desta questão por não ter sido suscitada, sendo certo que não teria resultado demonstrado que as obras tivessem sido necessárias para o efeito pretendido, tendo aumentado a onerosidade da “eventual servidão”, desconhecendo-se onde nasce a água, em que prédio, se é pública ou privada e que obras foram realizadas.

A questão que o Tribunal está a apreciar é, ainda, a questão objeto do recurso. Saber se existe fundamento para determinar a restituição da posse da parcela de terreno onde foi colocada, em parte, uma argola pelos requeridos. Para conhecer desta questão, está o Tribunal, apenas, a convocar uma norma jurídica que não foi considerada nem pelas partes, nem pelo Tribunal de 1.ª Instância, no estrito cumprimento do disposto no art.º 5.º, n.º 3, do C. P. Civil.

Não está, pois, a apreciar questão que não foi colocada.

A recorrida questiona ainda que tal regime legal possa ser convocado porque se desconhecem as características do direito de servidão de aqueduto que onera o seu prédio.

É absolutamente claro que tais características são, nestes autos de natureza cautelar, desconhecidas.

Mas tal desconhecimento resulta da falta de alegação da requerente que, afirmando a existência deste direito (e não de uma “eventual servidão”), afirmou os factos que permitiriam concluir que estava extinto.

Ou seja, o direito de servidão de aqueduto que existe é precisamente, pelo menos, aquele que a requerente afirmou existir na sua petição inicial e que não logrou demonstrar que estava extinto.

E, assim, estando em causa uma servidão de aqueduto, ou seja, para que água chegue ao prédio beneficiário da servidão, a colocação pelos requeridos de argolas “de modo a conseguirem chegar até à mina e verificar o seu estado” é lícita se estão indiciariamente demonstrados os factos 19 e 20 da matéria de facto provada, não se vislumbrando como possa tornar mais oneroso o exercício de uma servidão que é, precisamente, de aqueduto.

Note-se que requerente fundamentou a sua pretensão na extinção do direito de servidão de aqueduto de que beneficiava o prédio dos requeridos. Não tendo demonstrado os factos que permitiam afirmar que tal direito real estava extinto, pretende agora transformar aquele direito de servidão de aqueduto numa eventualidade para que, ainda assim, possa ser procedente a providência cautelar inominada por si intentada.

Ora, existindo o direito de servidão de aqueduto, da colocação lícita de argolas para acesso à mina não poderia resultar a afirmação da existência de qualquer ato de esbulho perpetrado pelos requeridos.

Não se verificando os pressupostos que permitiriam convocar o regime do procedimento cautelar especificado da restituição provisória da posse, não deveria ter sido realizada a convolação tácita que foi efetuada pela Mm.ª Juiz a quo, porque não existia fundamento para a restituição provisória da posse, nos termos do art.º 377.º do C. P. Civil.

Resta-nos, ainda assim, perceber se estão verificados os pressupostos que permitiriam determinar a requerida restituição no âmbito do procedimento cautelar comum, sendo que foram estes os pressupostos que os apelantes afirmaram não ter ficado demonstrados na decisão proferida (e sobre esta concreta alegação nada de relevante respondeu a recorrida requerente na sua resposta).

A existência da servidão de aqueduto e a consequente inexistência do esbulho implica, desde logo, que se considere não estar demonstrado o direito da requerente de impedir que os requeridos acedam à mina.

O direito de propriedade e a posse da requerente coexistem com um direito de servidão de aqueduto que beneficia o prédio dos requeridos que, sendo um direito real limitado, comprime o primeiro, não podendo a requerente, proprietária, obstar ao exercício do direito de servidão.

Não existe, assim, a probabilidade séria da existência do direito da requerente que lhe permita obstar o acesso dos requeridos à mina existente, através da servidão de aqueduto.

Nestes termos, não assiste à requerente o direito de exigir dos requeridos a restituição do que quer que seja, impondo-se julgar improcedente o pedido cautelar formulado pela requerente. [...]

Decorre do exposto que a decisão proferida não pode manter-se, sendo, neste contexto, irrelevante saber se uma das argolas colocadas pelos requeridos está efetivamente, ainda que em parte, no prédio da requerente, pois que, sendo este o prédio serviente no âmbito de uma servidão de aqueduto, sempre lá poderia ter sido colocada se se visava o acesso à mina de que beneficia o prédio dos requeridos."

[MTS]