Compromisso arbitral; efeitos; apoio judiciário;
insuficiência económica; poderes do triibunal arbitral
1. O sumário de STJ 26/4/2016 (1212/14.5T8LSB.L1.S1) é o seguinte:
I. A existência de um compromisso arbitral entre a Recorrente e o Recorrido, perfeitamente válido e operante para conhecer todos e quaisquer diferendos resultantes do contrato quadro havido entre ambos, traduz a afirmação do princípio da «competência da competência do Tribunal arbitral», igualmente designado por Kompetenz-Kompetenz ou competence-competence ou ainda compétence-compétence.
II. Este princípio pressupõe na sua análise um efeito positivo, o qual consiste em habilitar o Tribunal Arbitral a decidir da sua própria competência e um efeito negativo, que se traduz em atribuir aos árbitros o poder de serem não os únicos juízes, mas antes os primeiros juízes da sua competência, incumbindo apenas ao tribunal estadual apreciar a competência do tribunal arbitral depois de este se ter pronunciado sobre a mesma, quer através da impugnação da decisão interlocutória sobre a questão da competência quer em sede de oposição a execução da sentença proferida.
III. A Lei 47/2007, de 28 de Agosto no seu artigo 7º veio consagrar o princípio da inaplicabilidade do instituto do apoio judiciário às pessoas colectivas com fins lucrativos, entendendo-se que as pessoas colectivas que tenham sido instituídas por particulares para a realização de actividades económicas geradoras de lucros, devem, pela sua própria natureza, encontrar-se dotadas de uma organização financeira que lhes permita fazer face aos custos da sua própria actividade, incluindo aqueles que possam eventualmente resultar de uma litigância causada pelo seu giro comercial, o que implica que a aqui Autora não tem direito a tal benesse nos Tribunais comuns e tão pouco nos Tribunais arbitrais por nestes não ter aplicação tal instituto.
IV. A Recorrente, enquanto sujeita ao PER e se este procedimento for deferido, está e estará isenta de custas nas acções judiciais que intentar, desde que as mesmas não sejam do foro laboral nos termos do artigo 4º, nº1, alínea u) do RCP, sendo que uma questão é a isenção de custas, em sede de processo judicial (já que esta isenção não se estende como é óbvio aos processos instaurados nos Tribunais Arbitrais), e questão outra, é a eventual interferência deste procedimento na convenção de arbitragem havida entre a Recorrente e a Recorrida.
V. O CIRE no seu artigo 87º, nº 1, inserido no capítulo referente aos efeitos da declaração de insolvência, prevê a suspensão da eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, desde que nos litígios se ponham questões cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis, excepcionando o seu nº 2 os processos pendentes, os quais prosseguirão os seus termos.
VI. Se esta disposição pudesse ser aplicável aos processos de revitalização, o que desde já se afirma que nos repugna conceder, tendo em atenção os objectivos prosseguidos com este específico procedimento, uma vez que os presentes autos foram instaurados antes da propositura do PER, nunca a Recorrente poderia chamar à colação, a seu favor, o ali preceituado.
VII Por outro lado, continuando no pressuposto da aplicação paralela do artigo 87º ao PER, uma eventual suspensão da convenção arbitral, apenas seria de admitir durante o prazo das negociações, o que significa que apenas seria por um período de três meses, prazo este correspondente ao período legal de negociação do plano de recuperação, artigo 17º-D, nº5 do CIRE, mas tão somente quanto às eventuais acções em que a Recorrente fosse Ré e não Autora, como no caso em análise.
VIII. De qualquer modo, a circunstância de uma sociedade comercial se encontrar em PER ou em processo de insolvência, não significa a se que não tenha meios económicos para suportar as custas com um procedimento arbitral, acrescentando-se ainda que, mesmo nos casos de insolvência, como deflui do artigo 87º, nº 2, do CIRE, as acções arbitrais pendentes na data da declaração de insolvência, prosseguem os seus termos normais.
IX. A ausência de possibilidades económicas para suportar os custos com a propositura de uma acção – judicial ou arbitral – dependerá sempre da alegação e prova dos factos consubstanciadores de tal situação, o que, adiante-se, nem sequer foi feito in casu, sendo que a nossa Lei não contém qualquer disposição que preveja esta específica situação, a não ser no caso especial da suspensão da convenção arbitral naquele especifico caso de declaração de insolvência, nem consente que o Tribunal se exima ao deferimento da excepção dilatória de preterição do Tribunal Arbitral, oposta por uma parte à outra, sendo antes injuntiva a norma que obriga ao seu conhecimento e à imediata absolvição da instância o que decorre inequivocamente do disposto no artigo 21º, nº1 da LAV.
X[...]. É a própria Constituição ao admitir a existência de outras realidades jurisdicionais, como os Tribunais Arbitrais, no seu artigo 209º, nº2, que afasta o monopólio estadual da administração da justiça, atribuindo a particulares a solução de um litígio, gozando a decisão por estes proferida de força executiva idêntica à das sentenças judiciais, nos termos do artigo 705º, nº2 do CPCivil.
XI[...]. O confronto entre a garantia da tutela arbitral, constitucionalmente consagrada, artigo 209º, nº 2 e 3 da CRP bem como o direito da personalidade na vertente da auto-determinação das partes e a tutela do direito ao direito, prevenida no artigo 20º, nº 1, daquele diploma fundamental, tem de ser ponderado e dirimido na sede própria, qual é a dos Tribunais Arbitrais, sem prejuízo de, se assim vier a ser entendido, a questão poder vir a ser tratada nos Tribunais comuns, se e quando aqueles Órgãos concluírem pela sua incompetência, com a inaplicação da cláusula compromissória.
2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"O artigo 87º, nº 1, do CIRE, inserido no capítulo referente aos efeitos da declaração de insolvência, dispõe o seguinte:
«Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis.».
Acrescenta o seu nº 2 que «Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão os seus termos, sem prejuízo se for o caso, do disposto no nº 3 do artigo 85º e no nº3 do artigo 128º.».
Deflui deste ínsito legal que embora o CIRE contenha uma regra especial destinada à paralisação temporária dos compromissos arbitrais quando seja declarada a insolvência de uma das partes envolvida, certo é que a aludida suspensão apenas se verifica em relação às acções que sejam intentadas após aquela declaração, porque no que tange aos processos que estiverem pendentes na data da aludida declaração, os mesmos prosseguirão os seus termos, embora o administrador judicial da massa insolvente assuma o lugar daquela e as custas finais, se as houver, serão suportadas pela massa.
Concedamos, para efeitos de raciocínio pragmático, que esta disposição poderia ser aplicável aos processos de revitalização, o que desde já se afirma que nos repugna conceder, tendo em atenção os objectivos prosseguidos com este específico procedimento e ainda fazendo apelo aos princípios orientadores aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011, de 25 de Outubro, os quais são obrigatórios e por isso deverão ser observados pelos intervenientes aquando das negociações, como impõe o nº 10 do artigo 17º-D do CIRE.
Assim, uma vez que os mesmos foram instaurados antes da propositura do PER, nunca a Recorrente poderia chamar à colação, a seu favor, o preceituado no artigo 87º, nº 1, do CIRE porque o litígio se iniciou muito antes do processo de recuperação, por um lado.
Por outro lado, continuando no pressuposto da aplicação paralela do artigo 87º ao PER, uma eventual suspensão da convenção arbitral, apenas seria de admitir durante o prazo das negociações, o que significa que apenas seria por um período de três meses, prazo este correspondente ao período legal de negociação do plano de recuperação, artigo 17º-D, nº5 do CIRE, mas tão somente quanto às eventuais acções em que a Recorrente fosse Ré e não Autora, como no caso em análise, porquanto o «Standstill», ali preconizado, implica uma concessão dos credores ao devedor e não um direito deste, sendo que, durante este período de suspensão, os credores não devem agir contra o devedor, intentando novas acções, devendo sustar as que se encontrem pendentes contra aquele.
De qualquer modo, podemos afirmar com segurança que a circunstância de uma sociedade comercial se encontrar em PER ou em processo de insolvência, não significa a se que não tenha meios económicos para suportar as custas com um procedimento arbitral, acrescentando-se ainda que, mesmo nos casos de insolvência, como deflui do normativo inserto no artigo 87º, nº2 do CIRE, as acções arbitrais pendentes na data da declaração de insolvência, prosseguirão os seus termos, cfr Manuel Pereira Barrocas, [Manual de Arbitragem, 2.ª edição], 237.
Quer dizer, a conclusão da ausência de possibilidades económicas para suportar os custos com a propositura de uma acção – judicial ou arbitral – dependerá sempre da alegação e prova dos factos consubstanciadores de tal situação, o que, adiante-se, nem sequer foi feito in casu.
Veja-se a este propósito que a Recorrente alegou na sua Petição Inicial – artigos 39º a 51º - encontrar-se numa débil situação económica e financeira que a impossibilitam de custear as despesas com a arbitragem.
Contudo, a Recorrente não alega quais os custos prováveis com a arbitragem, sendo certo que, atendendo ao valor da presente acção, de € 867.933,21, o montante da taxa de justiça aplicável é superior a € 1.500, a qual foi satisfeita, acrescendo ainda a circunstância de nada sabermos sobre o dispêndio com a constituição de advogado, não resultando do autos que a mesma tenha sido e esteja a ser efectuada «pro bono».
Queremos nós dizer que sempre se tornaria necessário valorar e comparar o «preço» da justiça, porque esta, quer nos Tribunais do Estado, como nos Tribunais Arbitrais, não é gratuita.
Mas prosseguindo com o raciocínio expendido pela Recorrente.
O direito alemão prevê que nos contratos de execução prolongada possa ocorrer a resolução da convenção de arbitragem se sobrevier uma justa causa, a qual poderá passar pela insuficiência de meios económicos, «(…) 3.3. Em termos gerais, os Tribunais Alemães têm entendido que a parte incapaz de suportar os custos da arbitragem pode resolver a respectiva convenção, inclusivamente em casos em que a falta de meios ocorra antes da celebração da aludida convenção. O Bundesgerichtshof ou "BGH", o Tribunal Civil de hierarquia mais elevada da Alemanha, já se debruçou por diversas vezes sobre a questão da incapacidade de uma parte fazer face aos custos com a constituição e o funcionamento do Tribunal Arbitral. Numa sua decisão datada de 14 de Setembro de 2013, considerou que um Tribunal pode conhecer oficiosamente da invalidade de uma convenção de arbitragem quando uma das partes não disponha dos meios financeiros necessários para custear o processo arbitral. Vale a pena acrescentar que o BGH nem sequer entendeu condicionar essa invocação à prévia resolução da convenção arbitral 3.2.A par deste entendimento de algum modo proteccionista, os Tribunais Alemães têm vindo a reconhecer à outra parte da convenção de arbitragem a possibilidade de manter a jurisdição determinada pela cláusula compromissória. O BGH entendeu que a parte contra quem é oposta esta incapacidade de custear o processo arbitral pode validamente oferecer-se para suportar integralmente essas despesas ou proceder ao adiantamento das mesmas em seu nome e da parte financeiramente débil, assim obstando à apreciação do litígio pelos Tribunais Comuns.3.5.O sentido da jurisprudência alemã citada é acompanhado pela doutrina que teoriza sobre a relevância jurídica do empobrecimento vis à vis a sujeição a uma convenção de arbitragem. A partir da reflexão de que a ninguém deve ser negada a efectivação dos seus direitos, reconhece à parte desfavorecida ou desprovida de meios económicos o direito de se libertar de uma convenção de arbitragem, mediante o preenchimento de determinados pressupostos. Na medida em que o direito arbitral alemão não reconhece o direito ao apoio judiciário num processo arbitral, estaria a parte incapaz de suportar os custos de um processo de arbitragem, na prática, impossibilitada de prosseguir e defender os seus direitos. Tal significaria uma inaceitável denegação de justiça(…)», apud Joaquim Shearman de Macedo [“Sobre A Qualificação Civil Da Incapacidade De Suportar Os Custos Do Processo Arbitral Por Uma Das Partes”, in Themis, Ano IX, nº16, 2009, 225/244]
Em sentido divergente se orienta a jurisprudência e a doutrina inglesa, que se pautam pelo principio da irrelevância da disparidade que possa existir entre os custos da justiça nos Tribunais comuns e os custos dos processos arbitrais, salvo nos casos em que a incapacidade de suportar estes últimos tiver provindo de facto imputável à contraparte, vg, violações contratuais por parte desta, cfr Joaquim Shearman de Macedo, ibidem.
O Acórdão do Tribunal Constitucional de 30 de Maio de 2008 (Relator Joaquim de Sousa Ribeiro), proferido no processo 753/07, chegou a uma solução semelhante à inglesa, ao declarar inconstitucional, «por violação do artigo 20º, nº1 da CRP, a norma do artigo 494º, alínea j) do CPCivil, na versão pretérita, quando interpretada no sentido de a excepção de violação da convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário, no âmbito de um litígio que recai sobre uma conduta a que eventualmente seja de imputar a essa situação», in www.dgsi.pt.
Contudo, atentemos nos pressupostos em que assentava tal Aresto: prima facie, a tese desenvolvida assentava no pressuposto – não comprovado nos autos – que o valor das custas arbitrais fossem incomportáveis, face aos custos advenientes da via judicial; secundum, partiu-se do facto, decisivo, que a insuficiência invocada fosse decorrente das questões que deram origem à acção; tertio, a decisão nele plasmada baseou-se na circunstância, entretanto alterada e sem qualquer validade para os processos vindouros, da possibilidade de atribuição de apoio judiciários às pessoas colectivas com fins lucrativos, cfr Pedro Metello de Nápoles, Efeitos da Insolvência na Convenção de Arbitragem. Insuficiência Económica das Partes Em Processo Arbitral, in V Congresso De Arbitragem Da Câmara De Comércio E Indústria Portuguesa (Centro De Arbitragem Comercial) Intervenções, 139/158; José Miguel Júdice, Anotação ao Acórdão 311/08 do Tribunal Constitucional, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, Ano 2, 2009, 161/190.
As perplexidades continuam a suscitar-se entre nós, porquanto a nossa Lei não contém qualquer disposição que preveja esta específica situação, a não ser no caso especial da suspensão da convenção arbitral no caso de declaração de insolvência (artigo 87º do CIRE), nem consente que o Tribunal se exima ao deferimento da excepção dilatória de preterição do Tribunal Arbitral, oposta por uma parte à outra, sendo antes injuntiva a norma que obriga ao seu conhecimento e à imediata absolvição da instância o que decorre inequivocamente do disposto no artigo 21º, nº 1, da LAV, pois é a própria Constituição ao admitir a existência de outras realidades jurisdicionais, como os Tribunais Arbitrais, no já citado artigo 209º, nº2, que afasta o monopólio estadual da administração da justiça, atribuindo a particulares a solução de um litígio, gozando a decisão por estes proferida de força executiva idêntica à das sentenças judiciais, nos termos do artigo 705º, nº 2, do CPCivil.
Acresce ainda a circunstância de não ser apodítica a asserção de que os custos da arbitragem são substancialmente superiores aos custos de um processo judicial, já que decorre do artigo 49º do Regulamento De Arbitragem de 2014 da Câmara De Comércio e Industria de Lisboa e Porto, no que tange ao valor da arbitragem e cálculo dos encargos, o seguinte:
«1 – Compete ao tribunal arbitral, ouvidas as partes, definir o valor da arbitragem, tendo em conta o valor correspondente aos pedidos formulados pelas partes e eventuais pedidos de providências cautelares e ordens preliminares.
2 – Compete ao Secretariado calcular os encargos da arbitragem e o montante das provisões a prestar pelas partes, tendo em conta o valor da arbitragem definido pelo tribunal arbitral ou, se este ainda não o tiver feito, o valor da arbitragem provisoriamente estimado.», consultável em http://www.centrodearbitragem.pt/index.php?lang=pt.
Vale isto por dizer que sempre poderá o Tribunal Arbitral, em circunstâncias especiais e excepcionais, devidamente alegadas e ponderadas, de insuficiência económica do demandante, reduzir os custos a suportar pela parte atingida, de molde a que à mesma não seja coarctada e/ou dificultada, por motivos económicos, a dilucidação da situação jurídica controvertida.
E assim sendo, se se admitir, como é possível admitir, que a superveniência de uma situação de debilidade económica é susceptível de constituir uma causa legitima de incumprimento da convenção arbitral, de forma a que a parte afectada possa submeter a apreciação do litigio aos Tribunais estaduais, teremos de concluir, tendo em atenção o principio da competência da competência dos Tribunais Arbitrais, que caberá a estes aferir em sede liminar da aplicabilidade ou inaplicabilidade por motivos financeiros, da cláusula atributiva do foro e se tal decisão for definitiva, no sentido da inaplicabilidade daquela com a consequente incompetência do Tribunal Arbitral para conhecer da acção, podendo, então, a parte recorrer aos Tribunais judiciais para fazer valer o(s) seu(s) direito(s), cfr Manuel Pereira Barrocas, ibidem, 236/237; Luís de Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional A Determinação do Estatuto da Arbitragem, 133/143.
Porque a arbitragem constitui «uma forma “outra” de resolver litígios e não uma mera faculdade que deixa sempre a solução judicial como a solução-norma, a que voltar se e quando surgir a mais pequena dificuldade», no dizer de José Miguel Judice, in anotação ao acórdão 311/08 do Tribunal Constitucional Publicado na “Revista Internacional de Arbitragem e Mediação”, da Associação Portuguesa de Arbitragem, Livraria Almedina, Ano 2, 2009, 161/190, caberá aos Tribunais Arbitrais aferirem, nestas precisas circunstâncias, se a cláusula arbitral é ou não de manter a sua plena eficácia, assim se cumprindo o acordado, com a sujeição da problemática ao Tribunal escolhido pelas partes e a Lei.
A não ser assim, estar-se-ia a retirar àqueles Tribunais o reconhecimento constitucional que lhes é conferido, bem como se esvaziaria o conteúdo da autonomia das partes que subjaz à convenção de arbitragem, a qual tem natureza de negócio jurídico processual, o qual, a para de qualquer outro negócio jurídico, produz efeitos juridicamente vinculantes para os sujeitos envolvidos, sendo dotada das garantias de efectividade próprias do direito, cfr Lebre de Freitas, Algumas implicações da natureza da convenção de arbitragem, in Estudos Em Homenagem À Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, volume II 625/641; Castanheira Neves, in Fontes do direito. Contributo para a resolução do seu problema, Boletim da Faculdade de Direito, Vol LVIII, 1982, 169/257.
O ordenamento jurídico disponibiliza, assim, as garantias e os meios de tutela para que se possa cumprir a vontade expressa pelas partes no acordo que firmaram, nomeadamente no que tange à escolha do foro para resolver os litígios que se viessem a instalar entre ambas, pelo que, qualquer decisão a estes relativa, que venha a ser proferida por um Tribunal diverso do eleito, constituirá uma violação ao principio do juiz natural, pois este, na sua génese e por via da autonomia privada conferida aos intervenientes negociais e processuais, foi escolhido como sendo o juiz arbitral, competindo, portanto, a competência jurisdicional para decidir desta questão, aos Tribunais Arbitrais, sendo estes os únicos que podem determinar inoperância da cláusula que lhes atribuiu a competência, se chegarem à conclusão que as razões apontadas pela aqui Recorrente são bastantes para derrogar a mesma.
O confronto entre a garantia da tutela arbitral, constitucionalmente consagrada, artigo 209º, nº2 e 3 da CRP bem como o direito da personalidade na vertente da auto-determinação das partes e a tutela do direito ao direito, prevenida no artigo 20º, nº 1, daquele diploma fundamental, tem de ser ponderado e dirimido na sede própria, qual é a dos Tribunais Arbitrais, sem prejuízo de, se assim vier a ser entendido, a questão poder vir a ser tratada nos Tribunais comuns, se e quando aqueles Órgãos concluírem pela sua incompetência, com a inaplicação da cláusula compromissória.
Assim sendo, entendemos, que a verificação da execução do contrato havido entre a Recorrente e o Recorrido nos termos em que a problemática nos é suscitada por aquela, apenas pode ser objecto de decisão definitiva no seio dos Tribunais Arbitrais, em cumprimento dos princípios da liberdade contratual e da confiança, como expoentes da auto-determinação e de conformação constitucional."
[MTS]
