Superior interesse da criança;
recurso de revista; poderes do STJ*
1. O sumário de STJ 27/1/2022 (19384/16.2T8LSB-A.L1.S1) é o seguinte:
I. O superior interesse da criança traduz-se num conceito jurídico indeterminado que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento harmonioso físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente em meio familiar, sendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso.
II. Para a consecução desse objetivo é essencial o empenhamento partilhado de ambos os progenitores, o que requer a manutenção de relações de estreita convivência ou proximidade entre pais e filhos.
III. O artigo 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC elege o modelo de guarda conjunta e residência alternada do filho com os dois progenitores como meio privilegiado de proporcionar uma ampla convivência entre o filho e cada um dos progenitores, bem como a partilha das responsabilidades parentais. Só assim não será se, atentas, nomeadamente, as aptidões, as capacidades e a disponibilidade de cada progenitor, o superior interesse do filho o não aconselhar.
IV. O superior interesse do filho não é alheio a uma adequada inserção dele no meio familiar de cada um dos progenitores mediante aprendizagem dos novos modos de relacionamento e de respeito mútuo pelos direitos e legítimos interesses de cada pessoa que passe a integrar esses agregados familiares.
V. Não cabe ao tribunal de revista sindicar a ponderação da Relação sobre a conveniência e oportunidade de reatamento de um regime de residência alternada dantes estabelecido, mas apenas aferir da estrita legalidade com que, para tanto, foram observados o superior interesse da criança e os direitos e interesses legítimos dos progenitores.
2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"II – Da questão prévia sobre a admissibilidade e efeito da revista
Quanto à questão prévia da admissibilidade da revista, não obstante estarmos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, em que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade, nos termos do art.º 988.º do CPC, o certo é que, no caso, a Recorrente invoca violação de lei, especialmente do disposto no artigo 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC (no respeitante ao alcance do “superior interesse da criança”), nos artigos 2.º, 26.º, n.º 1, 36.º, n.º 1, 111.º, n.ºs 1 e 2, e 202.º da Constituição e ainda dos artigos 3.º, 5.º, 8.º e 18.º da Convenção sobre os Direitos das Crianças.
Nessa sede de estrita legalidade, impõe-se tomar conhecimento do objeto da revista. [...]
III – Fundamentação
[...] 2. Do mérito do recurso
Estamos no âmbito de uma ação intentada pelo pai contra a mãe de CC, nascida a .../.../2009, que tem por objeto a alteração da respetiva regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecida mediante acordo homologado por sentença de 24/01/2017, conforme certidão de fls. 25-27/v.º
Nos termos desse regime e no que aqui releva, foi estabelecida a residência da menor junto de ambos os progenitores por semanas sucessivas alternadas com o exercício conjunto das responsabilidades parentais.
Todavia, em 16/07/2018, o pai da menor instaurou a presente ação sob a alegação de que ela se queixava de, quando se encontrava com a mãe, ser importunada pelo namorado/companheiro desta, nomeadamente com “beliscões, empurrões e pontapés”, e de o mesmo, por vezes, lhe bater.
No decurso do processo foi fixado um regime provisório que sofreu sucessivas alterações [...]
E, em sede de fundamentação fáctico-jurídica, ponderou a Relação o seguinte:
«Em concreto, está em questão saber se deve manter-se a residência alternada da CC com o pai e com a mãe ou se, ao invés, deve estabelecer-se a residência da CC com o pai e um regime de convívio com a mãe. Ou o contrário, porque não está vedada regulação não preconizada pelos pais.A residência alternada foi o regime acordado pelos pais e sufragado pelo Tribunal em 24 de Janeiro de 2017. Tal regime foi fixado na vigência do artigo 1906.º, do Código Civil, na redacção anterior à actual, a decorrente da entrada em vigor da Lei 65/2020, de 4 de Novembro. Esta lei deu mais um passo no sentido de estabelecer a residência alternada como regime geral, dispensando o acordo dos pais nesse sentido, desde que o tribunal entendesse que o superior interesse da criança o exigia.A residência alternada não provou ser desadequada à CC até aos acontecimentos que deram origem a este processo. Importa saber se o deixou de ser, o que passa por analisar os factos provados relacionados com a alteração de circunstâncias da menor que podem influir em tal desadequação superveniente.Entre eles os seguintes [pontos de facto 36 a 41, 47, 48 54, 56 a 58] (…)Em suma, o que resultou provado nos autos é que a CC experimenta dificuldade na interacção com o namorado da mãe, que se queixou a diversas pessoas da maneira como é por ele tratada e que também a relação com a mãe é difícil por a CC se sentir insegura com as oscilações de temperamento e com as “zangas” da mãe.Mais resulta dos próprios autos que dura desde 4 de Dezembro de 2018 a alteração da residência da CC (deixando de alternar entre o pai e a mãe e ficando a residir com aquele) e o afastamento da CC do convívio com o namorado da mãe, mesmo nos períodos em que convive com esta e permanece na residência da mãe.Resulta também que a CC rejeita o convívio com o namorado da mãe e o alargamento do convívio com esta pela insegurança que sente nessas interacções.Desta factualidade decorre que não se apurou exatamente o que ocorreu no convívio com o namorado da mãe, mas apurou-se que a CC rejeita esse convívio e reage com temor ao reatar da relação.Estas são circunstâncias da criança supervenientes ao acordo a atender na ponderação da manutenção da regulação anterior ou da sua alteração. E são circunstâncias que militam a favor da alteração, nomeadamente de modo a permitir à CC a adaptação à relação e a vivência dela com sentimentos de segurança e bem-estar essenciais ao seu desenvolvimento.Outras circunstâncias existem, por isso que se provou igualmente o seguinte [factos 19 a 32, 63, 78 a 81, 86 a 89, 91 a 94] (…)Desta factualidade (…) decorre que a CC tem uma relação afectiva forte com a mãe, que passam juntas momentos gratificantes para ambas, que a mãe se empenha efectivamente na educação e apoio à CC e que o faz de modo adequado e altruísta.Salienta-se que prescindiu da vivência com o seu companheiro, nos termos “normais” e que constituíam o projecto de ambos, privilegiando o convívio com a filha e aceitando o afastamento do namorado durante os períodos de convívio entre ambas; teve em atenção os receios dela em relação ao seu namorado mesmo numa situação de enorme desgosto pela morte da mãe e nas próprias exéquias; que teve o cuidado de, após as cerimónias fúnebres, proporcionar à CC momentos de descontração; em suma que sabe colocar a filha em primeiro lugar e adequar a sua vida às necessidades dela.Estes factores são de grande relevância sobretudo se considerarmos a pressão a que a mãe tem estado sujeita e que bem exprimiu nas suas declarações em audiência, aliás em consonância com o que a generalidade das pessoas experimentaria se colocada no seu lugar.Factos que militam no sentido de que é imperioso estabelecer um regime que permita um convívio alargado com a mãe e que possibilite que esta tenha efectivamente um lugar na vida e acompanhamento da filha. (…)Mais relacionados com o pai da CC, estes factos indicam-nos que foi confrontado com as queixas da criança, demorou a dar-lhes crédito, mas acabou por o fazer e agiu em conformidade com esse crédito solicitando medida provisória de alteração da regulação das responsabilidades parentais, tendo acompanhado a filha ao longo deste percurso com preocupação com a educação e protecção da CC.Está também assente que neste momento o pai e a mãe não confiam um no outro.Em conclusão:
- A CC tem um pai e uma mãe que têm todas as competências necessárias para exercerem as responsabilidades parentais em favor da filha;- Os vínculos afectivos entre a CC e o pai e a CC e a mãe são fortes, investidos e gratificantes.- A CC rejeita o convívio com o companheiro com quem a mãe coabita e sente insegurança com as mudanças de temperamento da mãe quando contrariada. [...]
Conclui-se, em consequência, que se verificam circunstâncias supervenientes que aconselham a ponderação da adequação do regime de residência alternada.»
Em resumo, a 1.ª instância não relevou as queixas de CC que estiveram na origem desta ação, considerando que não punham em causa o regime de residência alternada estabelecido em 24/01/2017 e interrompido, a título provisório, com a propositura da ação em 16/07/2018, e concluiu que aquele regime poderia ser retomado de imediato e nos mesmos termos.
Diferentemente, a Relação considerou verificado um relacionamento conturbado entre CC e o companheiro da mãe, que a levam a rejeitar o convívio com este, a par de algum ressentimento pelo temperamento impulsivo da mãe, concluindo que tais condições dificultavam a retoma imediata e sem mais do regime de residência alternada, mas que, apesar disso, se impunha providenciar pela retoma plena daquele regime, de forma gradual e calendarizada, mormente no sentido de fazer cessar a restrição ao convívio da menor com o companheiro da mãe, em conformidade com prévio parecer favorável por parte dos técnicos que acompanham a menor, a mãe e o companheiro desta. [...]
Nessa base, foram fixadas três etapas [...]:
Para tanto, foi determinado que este regime de transição fosse acompanhado pela Equipa Tutelar Cível de ...da Santa Casa de ..., sem prejuízo das alterações necessárias a estabelecer pela 1.ª instância no decurso desse acompanhamento, envolvendo os pais, os seus companheiros e a CC, mas ainda com a reserva de ulterior apreciação de recusa incidente sobre o regime agora estabelecido.
Em face disso, a Recorrente questiona a legalidade deste regime de transição e das suas condicionantes, sustentando que o mesmo viola o interesse superior da criança, mormente quanto a uma equilibrada inserção desta no seio das duas famílias dos progenitores, bem como os direitos e interesses legítimos da mãe, em especial no respeitante a uma concomitante convivência com o seu companheiro, à luz do disposto nos artigos 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC, 26.º, n.º 1, 36.º, n.º 1, da Constituição e ainda dos artigos 3.º, 5.º, 8.º e 18.º da Convenção Sobre os Direitos das Crianças.
E questiona também a sujeição daquelas medidas a meros pareceres técnicos favoráveis sem a necessária intermediação judicial, em violação do disposto nos artigos 3.º, 111.º, n.ºs 1 e 2, e 202.º da Constituição.
Vejamos.
Quanto à legalidade do regime de transição fixado no acórdão recorrido
O artigo 1906.º do CC, na redação dada pela Lei n.º 65/2020, de 04-11, sob a epígrafe exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio (…), prescreve, no que aqui releva, o seguinte:
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.6 – Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente do mútuo acordo nesse sentido (…)
7 – (…)
8 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles.
É assim que a lei consigna a prevalência do superior interesse do filho menor como critério decisório orientador na regulação do regime das responsabilidades parentais entre os progenitores separados.
O superior interesse da criança encontra-se também inscrito como vetor fundamental no artigo 7.º da Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral da ONU, de 20/11/1959, nos artigos 9.º, n.º 1, e 18.º, n.º 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque, a 26/01/1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12/09, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12-09, e no artigo 6.º, alínea a), da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adotada em Estrasburgo, a 25/01/1996, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13-12-2013 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, de 27-01.
Nessa conformidade, o superior interesse da criança traduz-se num conceito jurídico indeterminado que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento harmonioso físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente em meio familiar, sendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso.
Para a consecução desse objetivo é essencial o empenhamento partilhado de ambos os progenitores, o que requer a manutenção de relações de estreita convivência ou proximidade entre pais e filhos.
Todavia, no caso de progenitores separados, nem sempre se mostra fácil estabelecer um modo de convivência concomitante do filho com ambos os pais, levando, não raras vezes, a que o filho tenha de residir com um deles, assegurando-se um regime de visitas ou de convívio com o outro.
É precisamente para esse tipo de situações que o artigo 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC elege o modelo de guarda conjunta e residência alternada do filho com os dois progenitores como meio privilegiado de proporcionar uma ampla convivência entre o filho e cada um dos progenitores, bem como a partilha das responsabilidades parentais por parte destes. Só assim não será se, atentas, nomeadamente, as aptidões, as capacidades e a disponibilidade de cada progenitor, o superior interesse do filho o não aconselhar.
Na ponderação entre o interesse superior do filho e os direitos e interesses legítimos dos progenitores, no acórdão do STJ, de 17/12/2019, proferido no processo n.º 1431/ 17.2T8MTS.P1.S1, citado pela Recorrente e disponível no site da dgsi, foi afirmado o seguinte:
“O interesse superior da criança define-se como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros.Mas o interesse superior da criança não é incompatível com a satisfação de interesses legítimos de qualquer dos progenitores desde que não sejam meros interesses egoísticos e a pensar exclusivamente no bem-estar do progenitor."
A progenitora, cumprindo os seus deveres parentais, como mãe, proporcionando a estabilidade à filha, não tem de prescindir dos seus direitos; pode e deve, depois da separação, reorganizar a sua vida pessoal e profissional.
De resto, o superior interesse do filho não é alheio a uma adequada inserção dele no meio familiar de cada um dos progenitores mediante aprendizagem dos novos modos de relacionamento e de respeito mútuo pelos direitos e legítimos interesses de cada pessoa que passe a integrar esses agregados familiares, só assim se proporcionando uma sã convivência entre todos.
Ora, no caso dos autos, os progenitores de CC, aquando da sua separação, acordaram no regime de guarda conjunta com residência semanal alternada e que teve início em 24/01/2017.
Porém, a Requerida constituiu outro agregado familiar, o que veio introduzir o relacionamento de CC com o companheiro da mãe e que deu azo às queixas desta, despoletando a presente ação com os contornos acima relatados.
Sucede que a perturbação revelada por CC com tal relacionamento, nos termos dados como provados, e o subsequente afastamento entre ela e o companheiro da mãe, entretanto determinado, no decurso do processo, a título de regime provisório, foram considerados pela Relação de molde a não permitirem optar sem mais e de imediato pela retoma do regime de residência alternada, muito embora reconheça que:
«A relação de cada um dos progenitores com a filha, as competências parentais de cada um e o modo como são exercidas, o vínculo afectivo da CC com o pai e com a mãe, a proximidade das residências e a complementaridade das intervenções, tudo aconselha a residência alternada como regime adequado para a CC.»
A tal propósito, no acórdão recorrido, foi ainda ponderado o seguinte:
«Neste contexto e no longuíssimo período de pendência dos autos, gerou-se ainda uma situação de dificuldade no convívio entre a mãe e a filha decorrente da pressão sentida pela mãe, das reacções da mesma que a criança sentiu como intempestivas e geradoras de insegurança, apesar de a relação mãe/filha ser gratificante e afectiva.Não é claro se tal era prévio aos factos que deram origem ao processo ou foi desencadeado por este. Mas é claro que existe e que perturba a CC. Nessa medida, tem de ser tido em conta. E a própria mãe o tem vindo a ter em conta com esforços no sentido de ultrapassar esta dificuldade. Esforços que é necessário apoiar para o bem da filha.No que ao pai diz respeito o processo é muito mais omisso. Mas a relação deste com a filha e o modo como perspectiva a relação da CC com a mãe são essenciais e implicam esforços da sua parte que igualmente necessitam de apoio.O envolvimento do companheiro da mãe é uma decorrência da relação entre ambos estabelecida que carece de suporte que permita ultrapassar sentimentos pretéritos e seu enquistamento, evoluindo para uma situação de relação familiar inclusiva, satisfatória, que dê segurança e enriqueça a CC e a sua família.Em suma, tudo isto apenas pode ser alcançado com um apoio efectivo, de longa duração, com todos os envolvidos e com um regime de evolução até à residência alternada que provou bem nos primeiros tempos de vida da CC após a separação dos pais, alterando-se o regime fixado concretizando a gradualidade como meio de o retomar plenamente.»
Trata-se, claramente, de um juízo de conveniência e de oportunidade sobre a retoma imediata do regime de residência alternada, o que é da competência das instâncias, cuja sindicância está, como tal, vedada a este tribunal de revista, como decorre do disposto no art.º 988.º, n.º 2, do CPC.
Resta saber se o regime de transição gizado pela Relação viola o superior interesse de CC e os direitos e interesses legítimos da Requerida, inclusive, na esfera da sua convivência com o companheiro, ou seja, aferir somente da estrita legalidade com que, para tanto, foram observados aquele superior interesse da criança e os direitos e interesses legítimos dos progenitores.
[...] não cabendo aqui sindicar tal avaliação, mas apenas aferir da estrita legalidade do regime transitório adotado, não se divisa que este regime ofenda o invocado superior interesse de CC, antes permitindo que a retoma do pleno regime da guarda conjunta e residência alternada se faça com as devidas cautelas de modo a recuperar a confiança daquela no reatamento dos convívios com o companheiro da mãe, com o necessário apoio e orientação psicológica.
Por outro lado, é assegurada, no essencial, a relação de proximidade e convivência entre CC e a sua mãe, mediante um alargamento tecnicamente acompanhado dessa convivência, com vista a superar as hesitações e os receios de CC - que, no entender da Relação, ainda persistem - no preconizado reatamento do regime de residência alternada.
Neste quadro, afigura-se que o superior interesse da criança foi respeitado na sua dimensão normativa, mormente na perspetiva da reinserção plena de CC no agregado familiar da Requerida, e compatibilizado, na medida do possível, com os direitos e legítimos interesses desta, tanto em relação à sua filha como no que concerne à sua convivência familiar com o companheiro.
Termos em que não se têm por violadas as invocadas disposições dos artigos 1906.º, n.ºs 6 e 8, do CC nem os indicados normativos da Convenção Sobre os Direitos das Crianças, nem tão pouco o núcleo dos direitos fundamentais consagrado nos artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, da Constituição da República."
*3. [Comentário] O STJ afirma no acórdão que, cabendo "apenas aferir da estrita legalidade do regime transitório adotado, não se divisa que este regime ofenda o invocado superior interesse de CC, antes permitindo que a retoma do pleno regime da guarda conjunta e residência alternada se faça com as devidas cautelas de modo a recuperar a confiança daquela no reatamento dos convívios com o companheiro da mãe, com o necessário apoio e orientação psicológica."
Salvo o devido respeito, isto ultrapassa o controlo da legalidade que o STJ pode fazer no recurso de revista. O que incumbe ao STJ é controlar se as instâncias seguiram o critério legal do superior interesse da criança, não controlar como as instâncias aplicaram esse critério legal de modo a prosseguir aquele superior interesse. De outra forma, perde-se qualquer fronteira entre o controlo da legalidade da decisão recorrida e o controlo da conveniência e oportunidade dessa decisão.
MTS
