Embargos de terceiro; ónus de concentração;
preclusão
I. Com a Reforma do Código de Processo Civil de 1995/96, eliminadas as acções possessórias do conjunto dos processos especiais, foi ampliado o âmbito dos embargos de terceiro, agora desligados, exclusivamente, da defesa da posse ameaçada ou ofendida por diligência processual ordenada judicialmente (excepto a apreensão em processo de falência), sendo-lhes conferido um âmbito mais lato [constitui um incidente de intervenção de terceiros], tornando possível a sua aplicação para reagir a penhora, apreensão ou entrega de bens, ou a quaisquer actos incompatíveis com a diligência ordenada judicialmente, que possam afectar direitos de quem não é parte no processo executivo, quem em relação a tal processo, seja terceiro.
II. Sendo um meio de defesa da posse, no caso para reagir a um acto de entrega de um imóvel judicialmente ordenado, competiria ao embargante de terceiro com função preventiva, invocar todos os meios de defesa que pudesse invocar, como decorre do princípio da concentração da defesa a que se liga o princípio da preclusão dos meios que as partes têm ao seu alcance quer, quando são autores devendo alegar os factos essenciais da causa de pedir que sejam do seu conhecimento, quer quando são réus, devendo opor ao seu antagonista todas as excepções que, desde logo, puderem invocar.
III. A concentração dos meios de defesa e a obrigatoriedade de os alegar, sob pena de perda do direito de invocação, preclusão, estão ligados à estabilidade das decisões, o que tem a ver com o instituto do caso julgado, e como o dever de lealdade e de litigar de boa fé (processual).
IV. Não faria sentido que alguém, reagindo a um acto que considera ofensivo da posse que exerce sobre uma coisa, dispondo de factos idóneos a paralisar esse acto ofensivo, não concentrasse nessa defesa todos os argumentos de facto e de direito de que dispusesse: deverá por razões de litigância transparente, invocá-los de uma só vez, cooperando para a resolução definitiva do litígio.
V. O princípio da preclusão ou da eventualidade é um dos princípios enformadores do processo civil, decorre da formulação da doutrina e encontra acolhimento nos institutos da litispendência e do caso julgado – art. 580º, nº2, do Código de Processo Civil – e nos preceitos de onde decorre o postulado da concentração dos meios de alegação dos factos essenciais da causa de pedir e as razões de direito – art. 552º, nº1, d) – e das excepções, quanto à defesa – art. 573º, nº1, do Código de Processo Civil.
VI. A embargante invocou, no segundo processo de embargos de terceiro com função preventiva, ser titular de direito de retenção sobre “obras novas e inovações” que implantou na fracção autónoma cuja entrega foi judicialmente ordenada, alegando que foram por sido realizadas em 2005, tendo invocado nos primeiros embargos que instaurou, a titularidade da posição de locatária do contrato de locação financeira dessa fracção, sendo que, quando interpôs os primeiros embargos as aludidas “obras e inovações” que, agora invoca a fundamentar os segundos embargos, já existiam.
VII. A admitir-se que a embargante pudesse invocar, no segundo processo, fundamentos que omitiu, voluntariamente, no primeiro processo de embargos de terceiro com função preventiva, cuja decisão de improcedência transitou em julgado, (visando ambos os processos os mesmos efeitos), seria contornar o efeito preclusivo da invocação factual, desconsiderar o princípio da concentração da defesa e violar a estabilidade do caso julgado.
2. Na fundamentação do acórdão escreveu-se o seguinte:
"Com a Reforma do Código de Processo Civil de 1995/96, eliminadas as acções possessórias do conjunto dos processos especiais, foi ampliado o âmbito dos embargos de terceiro, agora desligados, exclusivamente, da defesa da posse ameaçada ou ofendida por diligência processual ordenada judicialmente (excepto a apreensão em processo de falência), sendo-lhes conferido um âmbito mais lato [constitui um incidente de intervenção de terceiros – [“A Acção Executiva – Depois da Reforma”, pág. 294 – Lebre de Freitas], tornando possível a sua aplicação para reagir a penhora, apreensão ou entrega de bens, ou a quaisquer actos incompatíveis com a diligência ordenada judicialmente, que possam afectar direitos de quem não é parte no processo executivo, quem em relação a tal processo, seja terceiro. No fundo, e mais comummente, os embargos de terceiro são usados como incidente para reagir a diligência de penhora considerada ilegal.
Como ensina Amâncio Ferreira, in “Curso de Processo de Execução”, 4ª edição, pág. 233; “Hoje, os embargos de terceiro não se apresentam, no sistema da lei processual, como um meio possessório, mas antes como um incidente da instância, como uma verdadeira subespécie da oposição espontânea, sob a denominação de oposição mediante embargos de terceiro (arts. 351.° e segs.).
E assim, como é do conceito de oposição (art. 342°, n°1), encontramo-nos perante um incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível com as pretensões por aquelas deduzidas”.
O art. 342º do Código de Processo Civil – (fundamentos dos embargos de terceiro) – estatui:
1. Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2. Não é admitida a dedução de embargos de terceiro relativamente à apreensão de bens realizada no processo de insolvência.
O art. 350º, nº 1: Os embargos de terceiro podem ser deduzidos, a título preventivo, antes de realizada, mas depois de ordenada, a diligência a que se refere o artigo 342.º, observando-se o disposto nos artigos anteriores, com as necessárias adaptações.
Após a Reforma do Código de Processo Civil, de 1995/96 os embargos de terceiro – agora tratados como incidente da instância – “Podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que é possuidor, beneficiando de presunção da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser titular do direito incompatível com a execução em curso (com a realização ou com o âmbito da diligência executiva”. Este alargamento dos embargos, que os torna um meio não estritamente possessório, é totalmente acertado, porque admite a tutela de situações que, de outro modo, seria muito difícil, se não impossível, conseguir” – cfr. Miguel Mesquita, in “Apreensão de Bens em Processo Executivo e Oposição de Terceiro”, pág. 95.
Os embargos de terceiro com função preventiva são um meio de defesa contra a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado que o embargante considere ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência. No caso os embargos visavam impedir a entrega de uma fracção de que o embargante considerava ter a posse, como locatário financeiro imobiliário.
Sendo um meio de defesa da posse, para reagir a um acto judicialmente ordenado, competiria ao embargante invocar todos os meios de defesa que pudesse invocar como decorre do princípio da concentração da defesa a que se liga o princípio da preclusão dos meios que as partes têm ao seu alcance quer, quando são autores, devendo alegar os factos essenciais da causa de pedir que sejam do seu conhecimento, quer quando sejam réus, devendo opor ao seu antagonista todas as excepções que, desde logo, puder invocar.
A concentração dos meios de defesa e a obrigatoriedade de os invocar, sob pena de perda do direito de invocação, preclusão, estão ligados à estabilidade das decisões, o que tem a ver com o instituto do caso julgado, e como o dever de lealdade e de litigar de boa fé (processual).
Não faria sentido que alguém, reagindo a um acto que considera ofensivo da posse que exerce sobre uma coisa, dispondo de factos idóneos a paralisar esse acto ofensivo, não concentrasse nessa defesa todos os argumentos de facto e de direito de que dispusesse: deveria, por razões de litigância transparente, invocá-los de uma só vez, cooperando para a resolução definitiva do litígio.
O que fez a Recorrente? No primeiro processo de embargos de terceiro, podendo invocar os factos e argumentos que invocou no segundo processo de embargos de terceiro, não o fez. Aquele primeiro processo foi definitivamente julgado tendo transitado em julgado a decisão aí proferida que julgou improcedente a oposição que deduziu.
Volvidos cinco anos sobre aquela primeira decisão, a Recorrente deduz outro processo de embargos de terceiro invocando factos, que, insofismavelmente, poderia ter invocado no primeiro processo.
Não concentrando todos os meios de defesa de que dispunha nos primeiros embargos de terceiro, omitiu a alegação de factos por si conhecidos de que agora se pretende prevalecer, argumentando que constituem nova causa de pedir.
Os embargos de terceiro têm natureza declarativa, são um meio de reacção defensiva a uma execução que supõe um título executivo.
Rui Pinto, in “Manual da Execução e Despejo”, pág., 744, considera: “Os embargos de terceiro podem ser definidos, a título perfunctório, como a acção pela qual quem não é parte na execução pede a extinção do acto de penhora, apreensão ou entrega judiciais de bem seu.
Trata-se de um meio de defesa perante uma penhora ou apreensão subjectivamente ilegais e que não se cinge aos estritos limites de uma acção executiva. Na verdade, a sua necessidade pode colocar-se na execução de uma qualquer medida processual de ingerência material na esfera jurídica de um terceiro: arresto, arrolamento.”
Sobre o conceito da excepção do caso julgado – art. 580º do Código de Processo Civil (a que correspondia o art. 497º do vCPC) – Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, edição de 1979, pág. 320, ensina: “O que a lei quer significar é que uma sentença pode servir como fundamento da excepção de caso julgado quando o objecto da nova acção, coincidindo no todo ou em parte com o da anterior, já está total ou parcialmente definido pela mesma sentença; quando o Autor pretenda valer-se na nova acção do mesmo direito (...) que já lhe foi negado por sentença emitida noutro processo identificado, esse direito não só através da sua causa ou fonte”.
Com patente afinidade com o instituto do caso julgado mas dele diferente é a figura da autoridade do caso julgado, que prescinde da tríplice identidade (sujeitos, pedido e causa de pedir – art. 581º do Código de Processo Civil) que é exigida no instituto do caso julgado. Acerca da distinção entre os conceitos de “caso julgado” e “autoridade de caso julgado”, Teixeira de Sousa, in “O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material”, BMJ, 325-49, escreve:
“Das relações de inclusão entre objectos processuais nascem as situações de consumpção objectiva; a consumpção objectiva pode ser recíproca, se os objectos processuais possuem idêntica extensão, e não recíproca, se os objectos processuais têm distinta extensão; a consumpção não recíproca pode ser inclusiva, se o objecto antecedente engloba o objecto subsequente, e prejudicial, se o objecto subsequente abrange o objecto antecedente.
[…]
“A excepção de caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional, duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior: a excepção de caso julgado garante não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente (Zweierlei), mas também a inviabilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica (Zweimal).” (pág. 176)
[...] “Quando vigora como autoridade de caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade de caso julgado é o comando de acção ou a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição no processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição da decisão antecedente.” (pág. 179).
No Blog do IPPC [https://blogippc.blogspot.pt/] – Paper 199 – de 3.5.2016, o Professor Teixeira de Sousa publicou uma versão alterada de um seu paper anterior, sob o título “Preclusão e caso julgado” onde, depois de citar Chiovenda e a noção de preclusão deste processualista: “Preclusão é a perda, a extinção ou a consumação de uma faculdade processual”, e afirmar que tal definição não está longe da “que pode ser construída com base no art. 193º, nº3” [do Código de Processo Civil], afirma: “Mas talvez seja preferível uma definição que acentue, não o efeito que a preclusão produz sobre a faculdade ou o direito da parte omitente, mas o efeito que a preclusão realiza sobre o próprio acto omitido. Neste contexto, a preclusão pode ser definida como a inadmissibilidade da prática de um acto processual pela parte depois do prazo peremptório fixado, pela lei ou pelo juiz, para a sua realização.”.
Quanto às funções da preclusão: “A preclusão realiza duas funções primordiais. Uma destas é a função ordenatória, dado que a preclusão garante que os actos só podem ser praticados no prazo fixado pela lei ou pelo juiz. Uma outra função da preclusão é a função de estabilização: uma vez inobservado o ónus de praticar o acto, estabiliza-se a situação processual decorrente da omissão do acto, não mais podendo esta situação ser alterada ou só podendo ser alterada com um fundamento específico […]” – destaque e sublinhado nosso.
Estabelecendo a correlatividade entre o ónus de concentração e da preclusão, na pág.3:
“a) Quando referida a factos, a preclusão é correlativa não só de um ónus de alegação, mas também de um ónus de concentração: de molde a evitar a preclusão da alegação do facto, a parte tem o ónus de alegar todos os factos relevantes no momento adequado[…].
A correlatividade entre o ónus de concentração e a preclusão significa que, sempre que seja imposto um ónus de concentração, se verifica a preclusão de um facto não alegado, mas também exprime que a preclusão só pode ocorrer se e quando houver um ónus de concentração. Apenas a alegação do facto que a parte tem o ónus de cumular com outras alegações pode ficar precludida.
Se não for imposto à parte nenhum ónus de concentração, então a parte pode escolher o facto que pretende alegar para obter um determinado efeito e, caso não o consiga obter, pode alegar posteriormente um facto distinto para procurar conseguir com base nele aquele efeito.[…]”
Analisando as “relações mútuas” entre a preclusão e caso julgado, afirma – pág.10:
“[…] Do acima exposto também é possível concluir que o caso julgado apenas impede a alteração da decisão transitada com base num fundamento precludido.
Em contrapartida, em relação a um fundamento que não se encontra precludido, o caso julgado não realiza nenhuma função de estabilização. Muito pelo contrário: o caso julgado pode ser modificado ou até destruído por um fundamento não precludido.”
A fls. 15: “[…] Na oposição à execução e nos procedimentos cautelares, o embargante e o requerente têm o ónus de concentrar na petição ou no requerimento inicial todos os fundamentos que podem justificar o pedido por eles formulado. A inobservância deste ónus de concentração implica a preclusão dos fundamentos não alegados naquela petição ou naquele requerimento. Após o trânsito em julgado da decisão proferida na oposição à execução ou no procedimento cautelar, aquela preclusão, em vez de operar per se, actua através da excepção de caso julgado, apesar de não existir entre a primeira e a segunda acção identidade de fundamentos e, portanto, identidade de objectos.” (destaque e sublinhado nosso).
O princípio da preclusão ou da eventualidade é um dos princípios enformadores do processo civil e o facto de não constar expressamente de nenhum preceito processual civil decorre da formulação da doutrina e encontra acolhimento no instituto da litispendência e do caso julgado – art. 580º, nº2, do Código de Processo Civil – e nos preceitos de onde decorre o postulado da concentração dos meios de alegação dos factos essenciais da causa de pedir e as razões de direito – art. 552º, nº1, d) – e das excepções, quanto à defesa – art. 573º, nº1 do Código de Processo Civil.
Segundo o citado Estudo, a fls. 20: “A circunstância de a preclusão extraprocessual actuar através das excepções de litispendência e de caso julgado garante o seu conhecimento oficioso pelo tribunal da segunda acção (cf. art. 577º, al. i) e 578º)”
Como conclusão – fls. 21-22 – afirma o ilustre processualista: “Das reflexões anteriores terá resultado que a preclusão extraprocessual pode operar num outro processo antes de se constituir qualquer caso julgado nesse processo: portanto, os efeitos da preclusão não estão dependentes do caso julgado.
Dessas mesmas reflexões poderá também extrair-se que o caso julgado e a excepção de caso julgado não produzem nenhum efeito preclusivo distinto daquele que, quanto aos factos não alegados, se verifica no processo em que é proferida a decisão transitada em julgado. Supõe-se que também terá ficado demonstrado que, depois de haver no processo uma decisão transitada em julgado, a preclusão extraprocessual deixa de operar per se, passando a actuar através da excepção de caso julgado.
Em suma: pode falar-se de “preclusão e caso julgado”, mas não de “caso julgado e preclusão”.
A embargante invocou, no segundo processo de embargos de terceiro, ser titular de direito de retenção sobre “obras novas e inovações” que implantou na fracção autónoma cuja entrega foi judicialmente ordenada, alegando que foram por sido realizadas em 2005, tendo invocado nos primeiros embargos que instaurou, a titularidade da posição de locatária do contrato de locação financeira celebrado entre BANCO BB e a sociedade CC, Ldª, sendo que, como resulta evidente, quando interpôs os primeiros embargos – 18.10.2010 –, as aludidas “obras e inovações” que, agora invoca a fundamentar os segundos embargos, já existiam nessa data.
Assim, como resulta da sua alegação, também as poderia ter invocado como oposição à execução nos primeiros embargos de terceiro que deduziu, o que não sucedeu, pelo que precludiu o direito de as invocar agora sob pena de ofender o caso julgado formado na decisão proferida naquele processo.
O Acórdão recorrido, estabelecido o contraditório sobre as questões que constituíram o fundamento da decisão revogada por este Tribunal, decidiu considerando que a recorrente/embargante não podia invocar, por precludido, no segundo processo de embargos um fundamento que já conhecia anos antes quando instaurou os primeiros embargos.
O Acórdão não conheceu questão nova, não enfermando, pois, de nulidade por excesso de pronúncia, sendo que a preclusão violadora do ónus de concentração dos meios de defesa, estando envolvida no instituto do caso julgado, teria de ser conhecida pelo Acórdão recorrido.
A admitir-se que a embargante pudesse invocar, no segundo processo, fundamentos que omitiu, voluntariamente, no primeiro processo de embargos de terceiro com função preventiva, visando ambos o mesmo efeito, e cuja decisão de improcedência transitou em julgado, seria contornar o efeito preclusivo da invocação factual, desconsiderar o princípio da concentração da defesa e violar a estabilidade do caso julgado. O efeito preclusivo e a estabilidade do caso julgado visam a segurança jurídica e a paz social."
3. Agradece-se a longa atenção dispensada ao paper, que eventuais interessados podem encontrar aqui.
Como ensina Amâncio Ferreira, in “Curso de Processo de Execução”, 4ª edição, pág. 233; “Hoje, os embargos de terceiro não se apresentam, no sistema da lei processual, como um meio possessório, mas antes como um incidente da instância, como uma verdadeira subespécie da oposição espontânea, sob a denominação de oposição mediante embargos de terceiro (arts. 351.° e segs.).
E assim, como é do conceito de oposição (art. 342°, n°1), encontramo-nos perante um incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível com as pretensões por aquelas deduzidas”.
O art. 342º do Código de Processo Civil – (fundamentos dos embargos de terceiro) – estatui:
1. Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2. Não é admitida a dedução de embargos de terceiro relativamente à apreensão de bens realizada no processo de insolvência.
O art. 350º, nº 1: Os embargos de terceiro podem ser deduzidos, a título preventivo, antes de realizada, mas depois de ordenada, a diligência a que se refere o artigo 342.º, observando-se o disposto nos artigos anteriores, com as necessárias adaptações.
Após a Reforma do Código de Processo Civil, de 1995/96 os embargos de terceiro – agora tratados como incidente da instância – “Podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que é possuidor, beneficiando de presunção da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser titular do direito incompatível com a execução em curso (com a realização ou com o âmbito da diligência executiva”. Este alargamento dos embargos, que os torna um meio não estritamente possessório, é totalmente acertado, porque admite a tutela de situações que, de outro modo, seria muito difícil, se não impossível, conseguir” – cfr. Miguel Mesquita, in “Apreensão de Bens em Processo Executivo e Oposição de Terceiro”, pág. 95.
Os embargos de terceiro com função preventiva são um meio de defesa contra a penhora ou qualquer acto judicialmente ordenado que o embargante considere ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência. No caso os embargos visavam impedir a entrega de uma fracção de que o embargante considerava ter a posse, como locatário financeiro imobiliário.
Sendo um meio de defesa da posse, para reagir a um acto judicialmente ordenado, competiria ao embargante invocar todos os meios de defesa que pudesse invocar como decorre do princípio da concentração da defesa a que se liga o princípio da preclusão dos meios que as partes têm ao seu alcance quer, quando são autores, devendo alegar os factos essenciais da causa de pedir que sejam do seu conhecimento, quer quando sejam réus, devendo opor ao seu antagonista todas as excepções que, desde logo, puder invocar.
A concentração dos meios de defesa e a obrigatoriedade de os invocar, sob pena de perda do direito de invocação, preclusão, estão ligados à estabilidade das decisões, o que tem a ver com o instituto do caso julgado, e como o dever de lealdade e de litigar de boa fé (processual).
Não faria sentido que alguém, reagindo a um acto que considera ofensivo da posse que exerce sobre uma coisa, dispondo de factos idóneos a paralisar esse acto ofensivo, não concentrasse nessa defesa todos os argumentos de facto e de direito de que dispusesse: deveria, por razões de litigância transparente, invocá-los de uma só vez, cooperando para a resolução definitiva do litígio.
O que fez a Recorrente? No primeiro processo de embargos de terceiro, podendo invocar os factos e argumentos que invocou no segundo processo de embargos de terceiro, não o fez. Aquele primeiro processo foi definitivamente julgado tendo transitado em julgado a decisão aí proferida que julgou improcedente a oposição que deduziu.
Volvidos cinco anos sobre aquela primeira decisão, a Recorrente deduz outro processo de embargos de terceiro invocando factos, que, insofismavelmente, poderia ter invocado no primeiro processo.
Não concentrando todos os meios de defesa de que dispunha nos primeiros embargos de terceiro, omitiu a alegação de factos por si conhecidos de que agora se pretende prevalecer, argumentando que constituem nova causa de pedir.
Os embargos de terceiro têm natureza declarativa, são um meio de reacção defensiva a uma execução que supõe um título executivo.
Rui Pinto, in “Manual da Execução e Despejo”, pág., 744, considera: “Os embargos de terceiro podem ser definidos, a título perfunctório, como a acção pela qual quem não é parte na execução pede a extinção do acto de penhora, apreensão ou entrega judiciais de bem seu.
Trata-se de um meio de defesa perante uma penhora ou apreensão subjectivamente ilegais e que não se cinge aos estritos limites de uma acção executiva. Na verdade, a sua necessidade pode colocar-se na execução de uma qualquer medida processual de ingerência material na esfera jurídica de um terceiro: arresto, arrolamento.”
Sobre o conceito da excepção do caso julgado – art. 580º do Código de Processo Civil (a que correspondia o art. 497º do vCPC) – Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, edição de 1979, pág. 320, ensina: “O que a lei quer significar é que uma sentença pode servir como fundamento da excepção de caso julgado quando o objecto da nova acção, coincidindo no todo ou em parte com o da anterior, já está total ou parcialmente definido pela mesma sentença; quando o Autor pretenda valer-se na nova acção do mesmo direito (...) que já lhe foi negado por sentença emitida noutro processo identificado, esse direito não só através da sua causa ou fonte”.
Com patente afinidade com o instituto do caso julgado mas dele diferente é a figura da autoridade do caso julgado, que prescinde da tríplice identidade (sujeitos, pedido e causa de pedir – art. 581º do Código de Processo Civil) que é exigida no instituto do caso julgado. Acerca da distinção entre os conceitos de “caso julgado” e “autoridade de caso julgado”, Teixeira de Sousa, in “O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material”, BMJ, 325-49, escreve:
“Das relações de inclusão entre objectos processuais nascem as situações de consumpção objectiva; a consumpção objectiva pode ser recíproca, se os objectos processuais possuem idêntica extensão, e não recíproca, se os objectos processuais têm distinta extensão; a consumpção não recíproca pode ser inclusiva, se o objecto antecedente engloba o objecto subsequente, e prejudicial, se o objecto subsequente abrange o objecto antecedente.
[…]
“A excepção de caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional, duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior: a excepção de caso julgado garante não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente (Zweierlei), mas também a inviabilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica (Zweimal).” (pág. 176)
[...] “Quando vigora como autoridade de caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade de caso julgado é o comando de acção ou a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição no processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição da decisão antecedente.” (pág. 179).
No Blog do IPPC [https://blogippc.blogspot.pt/] – Paper 199 – de 3.5.2016, o Professor Teixeira de Sousa publicou uma versão alterada de um seu paper anterior, sob o título “Preclusão e caso julgado” onde, depois de citar Chiovenda e a noção de preclusão deste processualista: “Preclusão é a perda, a extinção ou a consumação de uma faculdade processual”, e afirmar que tal definição não está longe da “que pode ser construída com base no art. 193º, nº3” [do Código de Processo Civil], afirma: “Mas talvez seja preferível uma definição que acentue, não o efeito que a preclusão produz sobre a faculdade ou o direito da parte omitente, mas o efeito que a preclusão realiza sobre o próprio acto omitido. Neste contexto, a preclusão pode ser definida como a inadmissibilidade da prática de um acto processual pela parte depois do prazo peremptório fixado, pela lei ou pelo juiz, para a sua realização.”.
Quanto às funções da preclusão: “A preclusão realiza duas funções primordiais. Uma destas é a função ordenatória, dado que a preclusão garante que os actos só podem ser praticados no prazo fixado pela lei ou pelo juiz. Uma outra função da preclusão é a função de estabilização: uma vez inobservado o ónus de praticar o acto, estabiliza-se a situação processual decorrente da omissão do acto, não mais podendo esta situação ser alterada ou só podendo ser alterada com um fundamento específico […]” – destaque e sublinhado nosso.
Estabelecendo a correlatividade entre o ónus de concentração e da preclusão, na pág.3:
“a) Quando referida a factos, a preclusão é correlativa não só de um ónus de alegação, mas também de um ónus de concentração: de molde a evitar a preclusão da alegação do facto, a parte tem o ónus de alegar todos os factos relevantes no momento adequado[…].
A correlatividade entre o ónus de concentração e a preclusão significa que, sempre que seja imposto um ónus de concentração, se verifica a preclusão de um facto não alegado, mas também exprime que a preclusão só pode ocorrer se e quando houver um ónus de concentração. Apenas a alegação do facto que a parte tem o ónus de cumular com outras alegações pode ficar precludida.
Se não for imposto à parte nenhum ónus de concentração, então a parte pode escolher o facto que pretende alegar para obter um determinado efeito e, caso não o consiga obter, pode alegar posteriormente um facto distinto para procurar conseguir com base nele aquele efeito.[…]”
Analisando as “relações mútuas” entre a preclusão e caso julgado, afirma – pág.10:
“[…] Do acima exposto também é possível concluir que o caso julgado apenas impede a alteração da decisão transitada com base num fundamento precludido.
Em contrapartida, em relação a um fundamento que não se encontra precludido, o caso julgado não realiza nenhuma função de estabilização. Muito pelo contrário: o caso julgado pode ser modificado ou até destruído por um fundamento não precludido.”
A fls. 15: “[…] Na oposição à execução e nos procedimentos cautelares, o embargante e o requerente têm o ónus de concentrar na petição ou no requerimento inicial todos os fundamentos que podem justificar o pedido por eles formulado. A inobservância deste ónus de concentração implica a preclusão dos fundamentos não alegados naquela petição ou naquele requerimento. Após o trânsito em julgado da decisão proferida na oposição à execução ou no procedimento cautelar, aquela preclusão, em vez de operar per se, actua através da excepção de caso julgado, apesar de não existir entre a primeira e a segunda acção identidade de fundamentos e, portanto, identidade de objectos.” (destaque e sublinhado nosso).
O princípio da preclusão ou da eventualidade é um dos princípios enformadores do processo civil e o facto de não constar expressamente de nenhum preceito processual civil decorre da formulação da doutrina e encontra acolhimento no instituto da litispendência e do caso julgado – art. 580º, nº2, do Código de Processo Civil – e nos preceitos de onde decorre o postulado da concentração dos meios de alegação dos factos essenciais da causa de pedir e as razões de direito – art. 552º, nº1, d) – e das excepções, quanto à defesa – art. 573º, nº1 do Código de Processo Civil.
Segundo o citado Estudo, a fls. 20: “A circunstância de a preclusão extraprocessual actuar através das excepções de litispendência e de caso julgado garante o seu conhecimento oficioso pelo tribunal da segunda acção (cf. art. 577º, al. i) e 578º)”
Como conclusão – fls. 21-22 – afirma o ilustre processualista: “Das reflexões anteriores terá resultado que a preclusão extraprocessual pode operar num outro processo antes de se constituir qualquer caso julgado nesse processo: portanto, os efeitos da preclusão não estão dependentes do caso julgado.
Dessas mesmas reflexões poderá também extrair-se que o caso julgado e a excepção de caso julgado não produzem nenhum efeito preclusivo distinto daquele que, quanto aos factos não alegados, se verifica no processo em que é proferida a decisão transitada em julgado. Supõe-se que também terá ficado demonstrado que, depois de haver no processo uma decisão transitada em julgado, a preclusão extraprocessual deixa de operar per se, passando a actuar através da excepção de caso julgado.
Em suma: pode falar-se de “preclusão e caso julgado”, mas não de “caso julgado e preclusão”.
A embargante invocou, no segundo processo de embargos de terceiro, ser titular de direito de retenção sobre “obras novas e inovações” que implantou na fracção autónoma cuja entrega foi judicialmente ordenada, alegando que foram por sido realizadas em 2005, tendo invocado nos primeiros embargos que instaurou, a titularidade da posição de locatária do contrato de locação financeira celebrado entre BANCO BB e a sociedade CC, Ldª, sendo que, como resulta evidente, quando interpôs os primeiros embargos – 18.10.2010 –, as aludidas “obras e inovações” que, agora invoca a fundamentar os segundos embargos, já existiam nessa data.
Assim, como resulta da sua alegação, também as poderia ter invocado como oposição à execução nos primeiros embargos de terceiro que deduziu, o que não sucedeu, pelo que precludiu o direito de as invocar agora sob pena de ofender o caso julgado formado na decisão proferida naquele processo.
O Acórdão recorrido, estabelecido o contraditório sobre as questões que constituíram o fundamento da decisão revogada por este Tribunal, decidiu considerando que a recorrente/embargante não podia invocar, por precludido, no segundo processo de embargos um fundamento que já conhecia anos antes quando instaurou os primeiros embargos.
O Acórdão não conheceu questão nova, não enfermando, pois, de nulidade por excesso de pronúncia, sendo que a preclusão violadora do ónus de concentração dos meios de defesa, estando envolvida no instituto do caso julgado, teria de ser conhecida pelo Acórdão recorrido.
A admitir-se que a embargante pudesse invocar, no segundo processo, fundamentos que omitiu, voluntariamente, no primeiro processo de embargos de terceiro com função preventiva, visando ambos o mesmo efeito, e cuja decisão de improcedência transitou em julgado, seria contornar o efeito preclusivo da invocação factual, desconsiderar o princípio da concentração da defesa e violar a estabilidade do caso julgado. O efeito preclusivo e a estabilidade do caso julgado visam a segurança jurídica e a paz social."
3. Agradece-se a longa atenção dispensada ao paper, que eventuais interessados podem encontrar aqui.
MTS
