Paper (9)

-- Salvador da Costa, Os Círculos Judiciais, o Tribunal Coletivo, o Juiz de Círculo e a Competência para o Julgamento Atual da Matéria de Facto nos Embargos de Executado com Valor Superior ao da Alçada da Relação (03.2014)

 

Tutela colectiva na Suíça

-- Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives / Rapport du Conseil fédéral (Berne, le 3 juillet 2013)

Aplicação no tempo do nCPC; conflito negativo de competência

O Presidente da RP pronunciou-se, em decisão de 9/12/2013, sobre a aplicação no tempo do art. 605.º, n.º 3 e 4, nCPC nos seguintes termos: 

 

"Ponderando que as promoções e transferências resultantes do movimento judicial de Setembro de 2013 são factos anteriores à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, referentes à constituição do tribunal, parece razoável aceitar que as decisões de direito nos processos em que a matéria de facto já foi decidida, pendentes até 31 de Agosto de 2013, sejam proferidas pelo novo juiz que foi colocado no tribunal."

MTS

 

Responsabilidade civil do mandatário judicial e perda de chance (2)

À anterior mensagem sobre o tema da responsabilidade civil do mandatário judicial importa acrescentar o muito recente acórdão do STJ de 6/3/2014, cujo sumário é o seguinte:

 

"I - No cumprimento do mandato forense, o advogado não se obriga a conseguir um determinado resultado, mas tão só a utilizar diligentemente os seus conhecimentos e experiência, segundo as regras de arte, para que tal resultado se obtenha; a obrigação que assume é de meios, não de resultado.

II - Para se demonstrar o incumprimento dessa obrigação, não basta alegar a perda da acção que o advogado patrocinou: é necessário provar que este não realizou os actos em que normalmente se traduziria um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis.

III - É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir."

 

MTS

Responsabilidade civil do mandatário judicial e perda de chance

O sumário do acórdão da RG de 9/1/2014 é o seguinte:

"I - O advogado que interpõe fora de prazo o recurso da sentença final tem uma atitude equiparara ao abandono de patrocínio, com o consequente incumprimento de um dever contratual resultante do mandato forense.

II. - O tribunal não pode sindicar a decisão não recorrida, aliás já transitada em julgado, em termos de aquilatar da eventual possibilidade de êxito do recurso e não pode garantir-se a procedência de um recurso, nem tal afirmação pode sequer ser feita em termos de mera probabilidade.

III - Não podendo embora afirmar-se o nexo de causalidade adequada entre a omissão ilícita e culposa do interveniente e os danos sobrevindos para os autores, tal não pode conduzir, irremediavelmente, à irresponsabilização do profissional que violou, nas circunstâncias apontadas, os seus deveres para com o cliente, sob pena de tal implicar, intoleravelmente, a existência de muitas infracções, sem sanção suficiente, com a consequente dificuldade de responsabilizar o advogado perante o cliente, por incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato.

IV. - A representação ideal do que teria sucedido no processo, a que faz apelo a doutrina do «trial within the trial», caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, não pode traduzir-se numa sindicância à decisão penal condenatória dos réus, havendo apenas a considerar a perda de oportunidade dos autores verem aquela sentença revogada, acrescida do facto do próprio advogado ter concordado com os autores na interposição do recurso.

V - Neste caso, porque se justifica prescindir do nexo de causalidade, é de admitir que a chance de vencimento (procedência do recurso) é suficiente para que a consistência da oportunidade perdida justifique uma indemnização, a calcular segundo a equidade.
VI - O dano da perda de chance indemnizável não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, nem superior ou igual à quantia que seria atribuída aos autores, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final.
VII - Para tanto, importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, procedendo-se em primeiro lugar à avaliação do dano final, para, em seguida, se fixar o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, em regra, traduzido num valor percentual e, uma vez obtidos esses valores, aplica-se o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação o valor da indemnização a atribuir pela perda de chance."

 

2. Sobre o problema da aplicação da doutrina da perda de chance à responsabilidade civil do mandatário judicial, cf. também:

-- Contra essa aplicação: STJ 29/4/2010; STJ 26/10/2010; STJ 29/5/2012; STJ 30/5/2013;

-- A favor dessa aplicação: STJ 28/10/2009; STJ 10/3/2011; STJ 4/12/2012; STJ 5/2/2013; RP 28/2/2013; RP 28/5/2013; STJ 14/3/2013; RL 29/10/2013; STJ de 6/3/2014 .

 

3. Sobre a problemática geral da perda de chance, cf. N. Santos Rocha, A «perda de chance» como uma nova espécie de dano (Diss. Mestrado, Porto 2011).

 
4. Sobre a indemnização da perda de chance no âmbito dos concursos de provimento em cargos públicos, cf. TCAN 11/10/2013.

MTS

 

 

 

 

Paper (8)

 

-- Andrews, N., The Supreme Court of the United Kingdom and English Court Judgements (02.2014)

Aplicação no tempo do regime dos recursos (2)

1. Segundo o seu sumário, o acórdão do STJ de 24/2/2014 decidiu o seguinte:

"I – Do acórdão da Relação que, sem voto de vencido, e com fundamentação diferente, confirmou a decisão da 1.ª instância, não era admissível recurso no regime do processo civil constante do DL n.º 303/2007, de 24/08, mas já o é no regime instituído pela Lei n.º 41/2013 de 26/06, que entrou em vigor em 01-09-2013.

II – A lei nova respeitante aos pressupostos da admissibilidade dos recursos não se aplica às decisões que tenham sido proferidas antes de a lei nova entrar em vigor.

III – Assim, tendo a acção sido intentada após 01-01-2008 e o acórdão da Relação que confirmou a sentença de 1.ª instância sido proferido em 02-08-2013, dele não cabe recurso de revista com base na diversidade de fundamentação empregue pela 1.ª e pela 2.ª instância."

 

Dado que a acção foi proposta depois de 1/1/2008, mas o acórdão da Relação é anterior a 1/9/2013, não é aplicável ao caso o disposto no art. 7.º, n.º 1, L 41/2013, de 26/6: este preceito só regula a aplicação da lei no tempo quanto aos recursos a interpor de decisões proferidas depois de 1/9/2013 em acções propostas antes de 1/1/2008. A justificação do preceito é a seguinte: tendo a acção sido proposta antes de 1/1/2008, nenhuma das partes deve ficar abrangida pelas restrições à recorribilidade decorrentes do regime da dupla conforme (em vigor desde 1/1/2008), nem mesmo na versão menos restritiva que consta agora do art. 671.º, n.º 3, nCPC. Visualmente, o disposto no art. 7.º, n.º 1, L 41/2013 é aplicável quando a acção tenha sido proposta no momento x e o acórdão da Relação tenha sido proferido no momento y:

 

.......x......[1/1/2008 ........................................ 1/9/2013] .....y.....

 

No caso sub iudice, a acção foi proposta depois de 1/1/2008 e o acórdão da Relação foi proferido antes de 1/9/2013, pelo que não lhe é aplicável o disposto no art. 7.º, n.º 1, L 41/2013. Atendendo a que que tudo (propositura da acção e decisão da Relação) ocorreu no domínio da lei antiga, entendeu o STJ que esta é a lei aplicável à recorribilidade do acórdão da Relação e que, por isso, essa recorribilidade devia ser analisada em função do disposto no art. 721.º, n.º 3, aCPC. Utilizando o esquema acima apresentado, os elementos relevantes do caso ocorreram, todos eles, no tempo "entre parêntesis" a que o art. 7.º, n.º 1, L 41/2013 não é aplicável.

Tomando como base estes dados, a orientação do STJ parece inatacável. Se nada transita para o domínio da lei nova (LN), não se suscita nenhum conflito de leis no tempo e tudo se resolve segundo a lei vigente no momento do proferimento do acórdão da Relação. Os dados do caso sub iudice permitem concluir, no entanto, que o trânsito em julgado do acórdão da Relação (proferido em 2/8/2013) só terá ocorrido depois de 1/9/2013, ou seja, só terá acontecido na vigência do nCPC. Acresce que, dado que a apelante requer, nas suas alegações, a aplicação do art. 671.º, n.º 3, nCPC pelo STJ, pode presumir-se que o recurso foi interposto já na vigência do nCPC. A pergunta que se coloca é então a de saber qual a lei aplicável à interposição de um recurso depois de 1/9/2013 de uma decisão proferida antes desta data.
Para responder a esta pergunta, pode utilizar-se um dos seguintes critérios: o momento relevante para aferir a recorribilidade é o do proferimento da decisão; esse momento é o da interposição do recurso. Pode entender-se -- com boas razões -- que o direito ao recurso se constitui no momento do proferimento da decisão que se pretende impugnar, pelo que a recorribilidade tem de ser aferida pela lei vigente nesse mesmo momento; assim o entendeu também o acórdão do STJ. No entanto, as situações problemáticas são, precisamente, aquelas nas quais, como no caso concreto, a interposição do recurso ocorre num momento em que já está em vigor um novo regime legal que torna admissível uma impugnação que era inadmissível aquando do proferimento da decisão.

Quanto a esta situação, há ainda que considerar duas hipóteses, dado que, tomando como referência a lei vigente no momento do proferimento da decisão, a LN pode restringir ou alargar a recorribilidade da decisão. A resposta é intuitiva se a LN restringir o recurso que era admissível no momento do proferimento da decisão: a resposta não pode deixar de ser a irrelevância da LN mais restritiva, dado que esta não pode destruir a expectativa do (potencial) recorrente. A resposta é muito menos assertiva na hipótese inversa: a LN torna admissível um recurso que era inadmissível no momento do proferimento da decisão. Nesta hipótese, tudo está em saber se um direito ao recurso que só se constitui depois do proferimento da decisão se sobrepõe à expectativa da contraparte no trânsito em julgado da decisão. A contraposição entre um direito de uma parte e uma mera expectativa da outra pode levar a concluir pela prevalência daquele direito sobre esta expectativa. A questão merece, no entanto, uma análise muito mais aprofundada, embora pareça certo que, ao contrário do realizado pelo STJ no acórdão em análise, não são transponíveis para a hipótese em apreciação os motivos que justificam que uma decisão, que era irrecorrível no momento do seu proferimento e que, por isso, já transitou em julgado, possa ser abrangida por uma LN mais ampla quanto à admissibilidade do recurso. 

2. Aproveitando para fazer, em termos esquemáticos, uma recapitulação da aplicação no tempo do regime dos recursos, pode afirmar-se o seguinte:

 

-- 1.ª hipótese

 

.......x......[1/1/2008 ........................................ 1/9/2013] .....y.....

 

Solução: aplicação do art. 7.º, n.º 1, L 41/2013, pelo que não se aplica ao recurso interposto do acórdão da Relação proferido em y o art. 671.º, n.º 3, nCPC (nem, aliás, nenhum regime relativo à dupla conforme);

 

-- 2.ª hipótese

 

.............[1/1/2008 ..........x.............................. 1/9/2013] .....y.....

 

Solução: aplicação do nCPC à recorribilidade do acórdão da Relação proferido em y, o que implica que, no caso de se verificar uma situação de dupla conforme, a admissibilidade do recurso de revista é analisada de acordo com o disposto no art. 671.º, n.º 3, nCPC (aliás, mais favorável ao potencial recorrente que o art. 721.º, n.º 3, aCPC).

 

3. O caso sub judice mostra o acerto da alteração legislativa introduzida no regime da dupla conforme tal como consta do agora art. 671.º, n.º 3, nCPC (dentro da óptica de subsistência do regime, dado ter-se entendido que ainda não havia uma experiência suficientemente consolidada para se poder fazer uma avaliação ponderada desse regime). É certo que, no caso sub iudice, as decisões da 1.ª instância e da Relação foram ambas decisões de absolvição do demandado, mas os seus fundamentos são completamente distintos: a 1.ª instância considerou a acção improcedente por ter entendido que o réu não praticou o facto ilícito que lhe era imputado pela demandante; a Relação manteve a absolvição do pedido com o fundamento de que a apelante (autora) se limitou, na alegação e nas conclusões do seu recurso, a impugnar a decisão sobre a matéria de facto, sem questionar a decisão de direito, e, portanto, sem possibilitar ao tribunal ad quem uma decisão sobre o aspecto jurídico da causa. Nestas circunstâncias, facilmente se compreende que, perante fundamentações tão díspares, não deva funcionar o regime da dupla conforme.

 

4. A latere do caso em análise, o fundamento do acórdão da Relação merece uma breve referência. Afirma-se no acórdão do STJ que a Relação, porque entendeu que a "apelante se limitou, na alegação e nas conclusões, a impugnar a decisão sobre a matéria de facto sem questionar a decisão de direito, confirmou a sentença absolutória da 1.ª instância, não obstante [ter] altera[do] a decisão sobre a matéria de facto, imputando ao Réu a autoria do facto ilícito na pessoa da Autora".

A fundamentação parece demasiado formal. Se a Relação tinha dúvidas sobre o sentido do pedido formulado pela apelante nas conclusões das respectivas alegações, parece que ter-se-ia imposto o uso do dever de esclarecimento (agora) estabelecido no art. 7.º, n.º 2, nCPC. Tendo decidido como decidiu, a Relação ficou no mesmo plano de justiça formal da respectiva fundamentação.
 

MTS
 

Legislação europeia (Projectos e propostas) (1)

-- Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE) n.º 1215/2012 do Conselho relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (COM(2013) 554 final, de 26/7/2013)

Papers (7)

-- Marauskas, D., The Impact of the Court of Justice of the European Union Upon National Interim Measures: The Cost of Convergence (04.2013)

-- Teixeira de Sousa, M., Análise lógico-normativa da decisão de improcedência (academia.edu 03.2014)

Bibliografia (10)

-- Valles, E., Cobrança Judicial de Dívida, Injunções e Respectivas Execuções, 5.ª ed. (Coimbra: Almedina 2014)

-- Mangiaracina, A., A New and Controversial Scenario in the Gathering of Evidence at the European Level: The Proposal for a Directive on the European Investigation Order, Utrecht L. Rev. 10 (2014), 113
( http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2395860 )

-- Chan, L. S./Tan, W., Making Arbitration Effective: Expedited Procedures, Emergency Arbitrators and Interim Relief, Contemp. Asia Arb. J. 6 (2013), 349
( http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2397661 )
 

Paper (6)

 

-- Andrews, N., Fundamentals of Multi-Party or Collective Litigation (02.2014)

( http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2399059 )

Bibliografia (9)

-- Dierle Nunes, J./Theodoro Jr., H., Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual, RePro 168 (2009), 107

( https://www.academia.edu/4563667/Principio_do_contraditorio_como_influencia_e_nao_surpresa_-_Dierle_Nunes_e_Humberto_Theodoro_Jr )

 

-- Dierle Nunes, J./Picardi, N., Il processo civile brasiliano delle Ordinazioni Filippine al codice del 1973, Rdp 66 (2011), 926

( https://www.academia.edu/4564262/IL_PROCESSO_CIVILE_BRASILIANODALLE_ORDINAZIONI_FILIPPINE_AL_CODICE_DEL_1973_-_Dierle_Nunes_e_Nicola_Picardi_-_Rivista_di_diritto_processuale )

 

-- Dierle Nunes, J./Theodoro Jr., H./Bahia, A. G.M. F., A brief discussion of the politicization of the judiciary and the view of its application in Brazilian law, VRÜ 44 (2011), 381

( https://www.academia.edu/6260024/A_brief_discussion_of_the_politicization_of_the_judiciary_and_the_view_of_its_application_in_Brazil_-_Verfassungs_und_Recht_-_Dierle_Nunes_-_Humberto_Theodoro_Jr_-_Alexandre_Bahia )

 

-- Dierle Nunes, J./ Bahia, A. G. M. F./Theodoro Jr., H., Litigância de interesse público e execução comparticipada de políticas públicas, RePro 224 (2013), 122

( https://www.academia.edu/6260082/LITIGANCIA_DE_INTERESSE_PUBLICO_E_EXECUCAO_COMPARTICIPADA_DE_POLITICAS_PUBLICAS_-_Dierle_Nunes_Humberto_Theodoro_Junior_Alexandre_Bahia )

 

-- Dierle Nunes, J./Barros, F. M. de, Macro-structural Procedural Reforms in Brazil, Rev. Fac. Dir. Sul de Minas 26.2 (2010), 53

( https://www.academia.edu/4610102/MACRO-STRUCTURAL_PROCEDURAL_REFORMS_IN_BRAZIL_AS_REFORMAS_PROCESSUAIS_MACROESTRUTURAIS_BRASILEIRAS_-_Dierle_Nunes_Flaviane_de_Magalhaes_Barros )