Divórcio sem consentimento do outro cônjuge;
procedimento cautelar; erro na forma do processo*
I. Na pendência da acção de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, o pedido de atribuição provisória do uso exclusivo da casa de morada de família deve ser requerido na própria acção de divórcio, nos termos do n.º 7 do art. 931.º do CPC, se não for objecto de acordo das partes na tentativa de conciliação ou oficiosamente fixado.
II. Entre o procedimento cautelar comum para tutela de direitos de personalidade do Requerente, como o direito à privacidade e inviolabilidade do seu domicílio, e a acção de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge por apenso à qual foi instaurado, não se verifica a relação de dependência e instrumentalidade que é matricial ao procedimento cautelar, de acordo com o art. 364.º do CPC.
2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"III.2. Do mérito do recurso
Na pendência e por apenso à acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, o Requerente veio pedir que a Requerida seja condenada a entregar-lhe as chaves das duas casas do casal e a abster-se de abrir a porta ou de aí se introduzir sem a sua autorização, e que lhe seja atribuído, em exclusivo, o uso daquelas duas casas que identifica como de morada de família.
Casa de morada de família é aquela onde, de forma permanente, estável e duradoura, se encontra sediado o centro da vida familiar dos cônjuges e unidos de facto (art. 10.º, n.º3 da Lei n.º83/19, de 3.09; e conforme resulta do disposto no art.º 1672.º do Código Civil – neste sentido o Ac. do TRC de 20.06.2017, 1747/14.0T8LRA.C1) devendo a sua utilização no período de pendência do processo de divórcio ser regulada nos termos do art. 931.º do CPC: por acordo das partes na tentativa de conciliação (n.º2) ou em qualquer altura do processo, por iniciativa do Juiz ou a requerimento de alguma das partes, se o Juiz considerar conveniente e realizando previamente as diligências que entender necessárias (n.º7).
Quanto ao pedido de atribuição, em exclusivo, do uso das casas de morada de família, mostra-se correcto o entendimento da decisão recorrida no sentido de que tal deve ser requerido na própria acção de divórcio, de acordo com o n.º 7 do art. 931.º do CPC, se não for objecto de acordo das partes na tentativa de conciliação ou oficiosamente fixado.
“A fixação judicial da regulação provisória da utilização da casa de morada da família é caracterizável como um procedimento especialíssimo ou incidente do processo de divórcio, distinto do processo de jurisdição voluntária de atribuição da casa de morada da família, configurando o primeiro uma antecipação dos efeitos da composição definitiva do litígio que se alcançará no último.” - Ac. do STJ de 23.11.2017, proc. 1448/15.1T8VNG.P2.S2. Tendo “sempre subjacente um juízo prudencial e casuístico, enquanto baseado em critérios de oportunidade e conveniência, típicos da jurisdição voluntária” – Ac. do STJ de 13.10.2016, proc. 135/12.7TBPBL-C.C1.S1.
Alega o Requerente que não se trata de regular a atribuição do uso da casa de morada de família e que o que está em causa é a tutela do seu direito à privacidade e à inviolabilidade do seu domicílio.
Ora, como resulta expressamente da terceira providência cautelar requerida, pretendendo o Requerente que lhe seja atribuído o uso exclusivo das duas casas que identifica como de morada de família, está, de facto, em causa regular a atribuição do uso dessas casas na pendência de uma acção de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, à margem do incidente previsto no art. 931.º do CPC e antes sequer da tentativa de conciliação no processo de divórcio, a pretexto da tutela de direitos de personalidade do Requerente. Sem ter em conta – sem sequer alegar, na realidade – nomeadamente, as circunstâncias ou necessidades de cada um dos cônjuges e dos filhos, o regime estabelecido quanto à regulação das responsabilidades parentais, critérios a que deve atender-se na regulação, mesmo provisória, do uso da casa de morada de família por um dos cônjuges.
Quanto aos pedidos de que a Requerida seja condenada a entregar ao Requerente as chaves das suas casas de morada de família e a abster-se de abrir a porta ou de aí se introduzir sem a sua autorização, a decisão recorrida considerou que se tratam [sic] de medidas que visam impedir o seu uso pela e que a tutela do direito à intimidade no concreto espaço das casas de morada de família pressupõe que, de alguma forma, o seu uso estivesse atribuído ao Requerente.
De acordo com o alegado no requerimento inicial, Requerente e Requerida são casados entre si e têm dois filhos, de 19 meses da idade, que ficaram com o Requerente quando a Requerida, em 7 de Abril, saiu das casas onde viviam.
O recorrente contesta que os dois imóveis a que respeita a providência sejam ainda casa de morada de família da Recorrida, uma vez que ela saiu de casa em circunstâncias demonstrativas de que havia abandonado a casa comum do casal, para passar a residir noutro local. O facto de a Requerida ter saído da casa onde morava com o Requerente e os filhos não significa que a casa de morada de família tenha deixado de o ser, em termos jurídicos, para efeitos da sua atribuição no âmbito do processo de divórcio e da regulação provisória do seu uso por um dos cônjuges na pendência do processo de divórcio.
Mas o que o Requerente invoca para pedir as providências requeridas, de entrega das chaves e abstenção de se introduzir nas casas onde ficou a viver com os filhos e onde, por vezes, os seus pais também permanecem, é a necessidade de tutela efectiva dos seus direitos à privacidade e inviolabilidade do seu domicílio.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (v. ac. de 10.12.2008, proc. n.º 397/08, 2ª Secção) o conceito constitucional de domicílio, cuja inviolabilidade a Constituição da República Portuguesa consagra como direito fundamental no art. 34.º, é dimensionado e moldado a partir da observância do respeito pela dignidade da pessoa humana, na sua vertente de reserva da intimidade da vida familiar, e como tal conjugado com o disposto no n.° 1 do artigo 26. ° da CRP.
A inviolabilidade do domicílio tem tutela penal, dispondo o artº 190º nº 1 do Código Penal que, “Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias”.
O bem jurídico protegido é a privacidade/intimidade, traduzindo-se o elemento objectivo na entrada ou permanência em habitação alheia, conjugada com a falta de consentimento por parte de quem (independentemente da questão que se prende com o direito de propriedade) tem o domínio e a disposição sobre a habitação – Ac. do TRP de 25.03.2015, proc. 270/12.1GAILH.P1, citado nas alegações do recorrente.
“Habitação é o espaço físico fechado onde o ofendido se aloja e pernoita. Pode tratar-se de um local de alojamento temporário, periódico ou intermitente. (…) Condição essencial é a de que o espaço físico seja efectivamente ocupado pelo ofendido, nele fazendo a sua vida e nele tendo os seus pertences. (…)” - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 513.
Após ocorrer a separação de facto, não deve mais falar-se em domicílio do casal ou em domicílio comum, por se ter verificado a cessação da comunhão de cama, mesa e habitação; por isso, a introdução na casa morada de família do cônjuge que a havia abandonado, levada a efeito sem consentimento ou contra a vontade daquele que ali continuou a residir, mesmo que a este último não tenha sido atribuída a casa morada de família, viola a sua intimidade – Ac. do STJ de 14.07.2011, proc. 24/08.0TRPRT.S1.
O art. 70.º do Código Civil consagra uma cláusula geral de tutela da personalidade, dispondo que:
1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.
Independentemente, portanto, da responsabilidade penal e civil que no caso couber, a pessoa ameaçada (e, no caso, o Requerente alega sê-lo) pode requerer o decretamento das providências cautelares adequadas para tutela dos seus direitos de personalidade, como são o direito à privacidade e inviolabilidade do seu domicílio, a habitação ou habitações onde o Requerente alega viver com os filhos após a saída da mulher.
Visando dar concretização ao disposto no art. 70.º, n.º2 do CC, o CPC prevê nos arts. 878.º e ss. um processo especial para tutela da personalidade (“Pode ser requerido o decretamento das providências concretamente adequadas a evitar a consumação de qualquer ameaça ilícita e directa à personalidade física ou moral de ser humano ou a atenuar, ou a fazer cessar, os efeitos de ofensa já cometida”).
Para além deste processo especial para específica tutela de direitos de personalidade física e moral do ser humano, o interessado pode intentar um procedimento cautelar comum, nos termos do art. 362.º e ss. do CPC, compatível com a invocação de qualquer direito, independentemente da sua natureza.
No caso foi instaurado um procedimento cautelar comum para tutela do direito do Requerente à privacidade e inviolabilidade do seu domicílio, na pendência e por apenso à acção de divórcio.
De acordo com o disposto no art. 364.º, n.º1 do CPC, sem prejuízo das especificidades resultantes dos casos em que seja decretada a inversão do contencioso, é matricial ao procedimento cautelar a relação de dependência e de instrumentalidade relativamente a alguma acção ou execução que vise o reconhecimento ou a satisfação do direito em causa. Esta relação de instrumentalidade impõe que o procedimento vise a tutela antecipada ou a conservação do concreto direito cuja efectividade se pretende por via da acção principal (António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, CPC Anot., Vol. I, Almedina, 2019).
Relação que não se verifica entre este procedimento cautelar e a acção de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, da competência do Juízo de Família e Menores, não se mostrando meio adequado para a tutela cautelar dos direitos invocados pelo Requerente à privacidade e inviolabilidade do seu domicílio.
A falta de um adequado nexo de instrumentalidade entre o procedimento e a acção de divórcio levará à improcedência da pretensão cautelar (op. cit, p. 423). Pelo que deve ser confirmada a decisão recorrida que indeferiu liminarmente a petição apresentada."
*3. [Comentário] A seguir-se a orientação (que não é indiscutível) da RL, então o que se verifica é um erro na forma do processo: foi utilizado um procedimento cautelar comum quando deveria ter sido utilizado o procedimento "especialíssimo" do art. 931.º, n.º 7, CPC. Assim, deveria ter-se aplicado o disposto no art. 199.º CPC, em especial o estabelecido no seu n.º 3.
MTS
