"Em causa está uma acção de honorários intentada por uma sociedade de advogados – resultante da apensação de duas acções relativas a dois requerimentos de injunção distintos que foram objecto de distribuição no Tribunal Judicial de Braga – na qual foi arguida a excepção de incompetência absoluta por a ré “Águas do Norte, S.A.” entender que a competência para a tramitação do processo pertence aos tribunais administrativos.
A 1.ª instância julgou procedente a excepção e declarou o Juízo Local Cível de Braga incompetente e competentes os tribunais administrativos e fiscais, absolvendo a ré da instância.
No despacho em que se pronunciou sobre a incompetência absoluta arguida o tribunal convocou o disposto na al. e) do art. 4º do ETAF (na redacção da Lei nº 20/2002 de 14 de Maio) e, ainda, o disposto nos art. 1, nº 6, 2º, nº 2, al. a), 4º, 5º e 450º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL nº 18/2008 de 29.1, na redacção do DL nº 149/2012, para frisar o carácter administrativo do contrato de mandato (apenas aludiu a um, embora tivesse começado por fazer referência a dois, o de 29.10.2008 no processo principal e o de 29.7.2015 no apenso).
A Relação, ao invés, julgou improcedente a excepção e considerou a jurisdição comum competente em razão da matéria para conhecer do litígio emergente de um contrato de mandato forense (também só aludiu a um, que não identificou), designadamente para a cobrança de honorários, atenta a natureza privatística deste contrato e as demais características deste que impedem (na perspectiva do acórdão) que a sua celebração esteja dependente do procedimento de formação atinente ao contrato administrativo. Entendeu, ainda, que, tendo sido já afirmada a incompetência dos tribunais administrativos no decurso dos autos, não poderia ser ulteriormente negada, por haver que cumprir o caso julgado passado em primeiro lugar.
Ora, esta questão do caso julgado, precede, logicamente, a anterior, ou seja, a da competência material.
Como se viu, a ré Águas do Norte, SA (cuja qualidade de contraente público não vem discutida) veio opor-se à injunção intentada pela autora, dirigindo o respectivo articulado ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, o que deu origem ao despacho de 3.7.2018, em que o Sr. Juiz justifica a remessa dos autos ao Juízo Local Cível de Braga pelo facto de o Tribunal Administrativo e Fiscal não ter competência em razão da matéria para tramitar e julgar uma acção de honorários. Todavia, por constatar que nenhuma das partes estava domiciliada em Braga, mandou notificar a autora para informar se pretendia que os autos fossem remetidos à distribuição nesse mesmo Juízo Local Cível.
A autora pronunciou-se pela distribuição no Juízo Local Cível de Braga (conforme tinha indicado no requerimento de injunção), no qual os autos correram então termos, tendo sido, posteriormente, por despacho de 7.11.2018, ordenada a apensação do processo n.º 51743/18.0YIPRT, que corria termos no mesmo juízo.
Perante esta realidade processual, no acórdão da Relação sustentou-se que a questão da competência material do tribunal havia já sido decidida a 3.7.2018, pois, tendo-se aí decidido, taxativamente, que “o Tribunal Administrativo e Fiscal não tem competência em razão da matéria para tramitar e julgar ação de honorários”, nenhumas das partes, notificadas, dela tinha recorrido. Argumentou-se que, apesar de ter querido regularizado o processado - uma vez que a ré dirigiu a oposição à injunção, ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga e os autos foram remetidos à distribuição no Juízo Local Cível de Braga (como, aliás, estava indicado no requerimento de injunção) - o juiz foi mais longe, uma vez que, face ao cabeçalho da oposição da ré, que divergia quanto à indicação do tribunal onde deveria correr a ação, tomou posição na divergência – entre autora e ré – quanto à competência material do tribunal para dirimir o litígio emergente da cobrança de honorários devidos em processos que correram termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, decidindo, expressamente, que o Tribunal Administrativo não tinha competência em razão da matéria para tramitar e julgar a acção de honorários, dando, perante a questão controvertida entre as partes, razão a uma delas. E assim, considerando ter havido duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão (a do despacho de 3.7.2018 e a da sentença de 12.6.2019), entendeu que se devia cumprir a que passou em julgado em primeiro lugar (art. 625º, nº 1 do CPC), ou seja, a de 3. 7.2018 em que se decidiu que o Tribunal Administrativo e Fiscal não tinha competência, em razão da matéria, para tramitar e julgar a acção de honorários.
Insurge-se a ré recorrente contra este entendimento, com o argumento de que o despacho proferido pelo Tribunal de 1.ª instância em 3.7.2018 não passa de mero despacho de expediente, cuja decisão de adequação formal nunca seria passível de recurso, nos termos e para os efeitos do artigo 630º, nº 2 do CPC, não existindo qualquer decisão concreta e fundamentada relativamente à competência material da jurisdição cível para julgar o presente litígio, que seja passível de recurso.
Cremos que lhe assiste razão e que a argumentação do acórdão recorrido não procede.
É que, na verdade, o despacho de 3.7.2018 não apreciou, concretamente, a questão da competência em razão da matéria. Limitou-se a afirmar, conclusivamente, e a pretexto da remessa dos autos ao tribunal comum apesar de a oposição estar dirigida ao tribunal administrativo e fiscal, que o Tribunal Administrativo e Fiscal não tinha competência em razão da matéria para tramitar e julgar uma acção de honorários.
É certo que a incompetência absoluta pode e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado, inclusivamente em despacho liminar (arts. 97º e 99º, nº 1 do CPC).
Porém, e por identidade de razão com o que sucede com o despacho saneador – pois, como decorre do disposto no art. 595º, nº 3, do CPC, quando o juiz conhece das excepções dilatórias suscitadas pelas partes ou que deva apreciar oficiosamente (como é o caso da incompetência absoluta do tribunal), o despacho saneador só constitui caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas – também o despacho que aprecia oficiosamente a incompetência, proferido em qualquer outro momento, deve ser fundamentado de forma concreta, aliás de acordo com o dever geral de fundamentação das decisões.
Assim, a afirmação genérica de que o Tribunal Administrativo e Fiscal não tem competência, em razão da matéria, para tramitar e julgar uma acção de honorários, não pode, por si só, constituir caso julgado formal (cfr., no mesmo sentido, a propósito do CPC de 1961 e do seu art. 104º, nº 2, similar ao posterior art. 510º, nº 3 e ao actual art. 595º, nº 3 do CPC, o Assento do STJ de 27.11.91, proc. 002964, em www.dgsi.pt; v. também, Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil anotado, 2ª edição, pág. 672). Aliás, admitir que o tribunal pudesse decidir a questão da competência absoluta sem ouvir, previamente, as partes, nos termos do art. 3º, nº 3 do CPC, sempre acarretaria a violação do princípio do contraditório (Abrantes Geraldes e outros, em CPC anotado, vol. I, pág. 126).
Desta forma, não existe caso julgado sobre a competência, formado pelo despacho de 3.7.2018, susceptível de se impor à decisão de 12.6.2019, nos termos do art. 635º do CPC.
Cumpre, por isso, apreciar a competência material.
É certo que a 1ª instância acabou por aludir apenas a um contrato de mandato (que não identificou) embora tivesse começado por fazer referência a dois: o de 29.10.2008 no processo principal e o de 29.7.2015 no apenso; na mesma esteira, a Relação também se reportou apenas a um contrato (qual não especificou); e na revista, a recorrente aludiu apenas ao requerimento de injunção relativo ao mandato de 29.10.2008 relacionado com os processos nº 1531/08 e 1531/08-A que correram termos no TAF de Braga, sem fazer referência ao mandato de 29.7.2015, que diz respeito à acção apensa.
A verdade, porém, é que estão em causa dois mandatos judiciais (um de 2008 e outro de 2015) exercidos por referência a acções judiciais que correram termos junto do tribunal administrativo e fiscal, sendo que as acções de honorários emergentes desses contratos foram instauradas em 2018.
Ora, como é sabido, a determinação da competência deve ser feita à luz da lei em vigor à data da propositura das acções, ou seja, primacialmente, à luz do ETAF na redacção do DL nº 214-G/2015 de 2.10 (considerada a competência residual dos tribunais comuns). Mas com o ETAF têm de se conjugar as leis aplicáveis aos contratos, que têm datas distintas, pois, como se como se sabe, a determinação da competência em razão da matéria deve fazer-se por referência à causa de pedir e ao pedido expressos na petição inicial, pelo que, para efeitos de determinação do foro competente, deve ser equacionado também o regime legal em vigor à data de cada um dos contratos (ver, neste sentido, o Ac. STJ de 13.10.2016, proc. 30249/14.2YIPRT.G1.S1, em www.dgsi.pt): o do Código dos Contratos Públicos (CCP), na versão do DL n.º 18/2008, de 29/01, com a Rectificação n.º 18-A/2008, de 28/03, relativamente ao mandato de 2008 e o CCP, na versão do DL n.º 149/2012, de 12/07 relativamente ao mandato de 2015.
Como se recorda, na redacção anterior ao DL nº 214-G/2015, as alíneas e) e f) do nº 1 do art. 4 do ETAF eram do seguinte teor: “1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: (…) e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.
Com a redacção do DL nº 214-G/2015, a al. e) do nº 1 art. 4º passou a dispor: ”1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: (…) e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”. Ou seja, com esta redacção (que passou a fazer expressa referência aos contratos administrativos,) substituiu as anteriores alíneas e) e f) (Mário Aroso de Almeida Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição pág. 161).
Ora, nos termos do art. 1º, nº 6, do Código dos Contratos Públicos (CCP), na versão do DL n.º 18/2008, em vigor à data do contrato de mandato de 2008, “…reveste a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias: (…) a) Contratos que, por força do presente Código, da lei ou da vontade das partes, sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público; (…) d) Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público”.
Dúvidas não existem (tal não vem controvertido) de que a ré é um contraente público, nos termos conjugados dos art. 2º, nº 2, al a) e 3º, nº 1, al. b) do CPP, na versão considerada.
Por outro lado, o art. 450º do CCP (integrado no Título II, respeitante aos Contratos Administrativo em Especial) define “ A aquisição de Serviços” como “o contrato pelo qual um contraente público adquire a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço.”
Por outro lado, ainda, o contrato de mandato é, à face da lei civil, um contrato de prestação de serviço (arts. 1155º e 1154º do Código Civil).
De tais disposições resulta, assim, que o contrato de mandato de 2008 é um contrato administrativo de aquisição de serviços.
Argumenta-se, em contrário, com a preservação da independência e da autonomia funcional e técnica do advogado (previstas no seu Estatuto).
Todavia, não se descortinam bem as razões pelas quais a natureza pública do contrato pode impedir a independência e a autonomia funcional e técnica do advogado ou a relação de confiança entre as partes, aqui se sufragando o que a propósito se refere no acórdão da Relação de Guimarães de 30.1.2020, proc. 43621/19.2YIPRT.G1, em www.dgsi.pt: “o recurso a um procedimento de contratação pública para formação de um contrato de mandato forense não melindra, em nada, a independência do mandatário naquela que é a sua praxis jurídica, uma vez que aquele contrato não deixa de ser um contrato típico de prestação de serviços, com as especificidades que a sua natureza forense determina”.
Esse entendimento está, aliás, em linha com o manifestado pelo Ac. do Tribunal de Conflitos de 11.1.2017, Proc. 20/16, em www.dgsi.pt (ainda que tirado no âmbito do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho),
Assim, nos termos do art. 1º, nº 6, al. a) do CCP, e atento o disposto no art. 4 do mesmo diploma (que não exclui expressamente tal contrato do âmbito do diploma) deve o referido contrato de mandato de 2008 ser qualificado como contrato administrativo.
Mas também o deve ser nos termos do art. 1º, nº 6, al. d) do CPP (já atrás transcrito), a tal não obstando o art. 5 do mesmo diploma que dispõe: “A parte ii do presente Código não é aplicável à formação de contratos a celebrar por entidades adjudicantes cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação.” É que os advogados cobram um preço pelos seus serviços, que é, obviamente, levado em conta na altura da contratação. Aliás, a sociedade de advogados autora disso dá conta no seu requerimento de injunção: ”Em outubro de 2011 foi aprovada por requerente e requerida (por deliberação do seu Conselho de Administração) uma fórmula de cálculo de honorários que aqui a requerente seguiu à risca. Por outro lado, nos termos de um contrato, paralelo, de assessoria jurídica que vigorava entre as Partes, os honorários a debitar correspondiam a 50% dos honorários que fossem devidos nos termos de tal fórmula de cálculo, condição que também foi cumprida na nota de honorários em dívida.” Não se pode, assim, afirmar que o contrato de mandato forense não está, de todo, sujeito à concorrência de mercado.
Também não se nos afigura que a liberdade com que o mandato é exercido, a confiança pessoal entre as partes ou a independência e autonomia funcional e técnica do advogado (previstas no seu Estatuto), possam impedir que a sua celebração esteja dependente do procedimento de formação atinente ao contrato administrativo. Não o impede o art. 6º, nº 1, al. a) do CCP quando dispõe:” 1- À formação de contratos a celebrar entre quaisquer entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, a parte II do presente Código só é aplicável quando o objecto de tais contratos abranja prestações típicas dos seguintes contratos: (…) e) Aquisição de serviços.” Nem o impede o art. 16º do CCP (sempre na versão vigente à data contratação do mandato aqui em causa) que estatui no nº 1: “Para a formação de contratos cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, as entidades adjudicantes devem adoptar um dos seguintes tipos de procedimentos: a) Ajuste direto; (…) ”; e no nº 2: “Para os efeitos do disposto no número anterior, consideram-se submetidas à concorrência de mercado, designadamente, as prestações típicas abrangidas pelo objeto dos seguintes contratos, independentemente da sua designação ou natureza: (…) e) Aquisição de serviços (…)”.
Argumenta-se, ainda, no acórdão recorrido que não estão aqui em causa quaisquer vícios cometidos na fase pré-contratual pelo ente público (concessionária de serviço público), mas sim a resolução de um litígio que ocorre já em sede de execução de um contrato de natureza privatística, como é o contrato de mandato forense.
Porém, o argumento não colhe na medida em que o que determina a competência não é a discussão da existência ou a inexistência de vícios na formação do contrato mas o facto de, para afirmar a administratividade do contrato, a lei submete-lo, ou admitir que seja submetido, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público. Basta que tal suceda para que o contrato revista a natureza de contrato administrativo e seja possível discutir, na jurisdição administrativa, a execução do contrato de mandato e a realização coactiva das respectivas prestações (cfr. Ac. STJ de 13.10.2016).
O que se deixa dito vale também para o contrato de mandato de 29.7.2015, uma vez que não se vislumbra qualquer diferença substancial entre as disposições que constam do CCP, na versão do DL n.º 18/2008, de 29.1, e que se citaram relativamente ao mandato de 29.10. 2008, e as disposições que constam da versão do DL nº 149/2012, de 12.7 e são correspondentemente aplicáveis ao mandato de 29.7.2015.
Em suma: os tribunais administrativos são os competentes para apreciar o litígio dos autos, ao abrigo do art. 4º, nº 1, al. e) do ETAF; e, por isso, se impunha a absolvição da instância da ré, nos termos conjugados dos arts. 96º, al. a) 99º, nº 1, 576º, nº 2, 577º, al. a) e 578º, todos do CPC."
[MTS]
