Direito de retenção;
conceito de consumidor
I - O AUJ n.º 4/14, de 20-03-2014, não uniformizou o próprio conceito de consumidor.
II - O conceito de consumidor não é unívoco, podendo, mesmo do ponto de vista do direito, serem-lhe atribuídos diferentes sentidos.
III - No AUJ n.º 4/2014 encontram-se elementos que permitem concluir que o próprio não adoptou a concepção de consumidor intermédio, mas antes a de consumidor final, excluindo do conceito aquele que compra ou promete comprar com escopo de revenda.
IV - Do conceito de “consumidor” inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua actividade profissional de comerciante de imóveis.
V - Agem como consumidores, na acepção de utilizadores finais, e não como profissionais do ramo imobiliário, os recorrentes que instalaram nas respectivas fracções que prometeram comprar uma agência de seguros e um salão de cabeleireiro.
II - O conceito de consumidor não é unívoco, podendo, mesmo do ponto de vista do direito, serem-lhe atribuídos diferentes sentidos.
III - No AUJ n.º 4/2014 encontram-se elementos que permitem concluir que o próprio não adoptou a concepção de consumidor intermédio, mas antes a de consumidor final, excluindo do conceito aquele que compra ou promete comprar com escopo de revenda.
IV - Do conceito de “consumidor” inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua actividade profissional de comerciante de imóveis.
V - Agem como consumidores, na acepção de utilizadores finais, e não como profissionais do ramo imobiliário, os recorrentes que instalaram nas respectivas fracções que prometeram comprar uma agência de seguros e um salão de cabeleireiro.
2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"Tem sido entendimento deste Tribunal que o n.º 1 do artigo 14.º do CIRE só se aplica ao processo de insolvência e aos embargos expressamente previstos nesse número, aplicando-se quanto aos demais apensos por força da remissão do artigo 17.º do CIRE as regras gerais do CPC. Ora, à luz do artigo 671.º do CPC deve o presente recurso ser admitido, porquanto não existe patentemente conformidade de decisões entre a 1.ª e a 2.ª instâncias no que se refere ao pedido dos ora Recorrentes.
Além da questão prévia da admissibilidade do Recurso, a única questão que se suscita no presente recurso – como, aliás, é reconhecido tanto nas alegações (f.928), como nas contra-alegações (f.947) – é a questão de saber qual o conceito de consumidor adoptado pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2014 de 20/03/2014, o qual, como é sabido, uniformizou jurisprudência nos seguintes termos: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil”.
Em primeiro lugar, sublinhe-se que, como este Tribunal já teve ocasião de afirmar reiteradamente o AUJ n.º 4/2014 não uniformizou o próprio conceito de consumidor – assim, por exemplo, o Acórdão de 24/05/2016 (NUNO CAMEIRA), de 05/07/2016 (ANA PAULA BOULAROT) e o Acórdão de 16/02/2016 (MARIA CLARA SOTTOMAYOR).
Por outro lado, o conceito de consumidor não é unívoco, podendo, mesmo do ponto de vista do direito serem-lhe atribuídos diferentes sentidos, como bem sublinhou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de (JOÃO BERNARDO).
A este propósito afigura-se sugestiva a observação de um autor francês, XAVIER LAGARDE [ Cit apud FLEUR DENKINGER, Der Verbraucherbegriff, Eine Analyse persönlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Europa, De Gruyter Recht, Berlin, 2007, n. 390, p.101], segundo a qual “há duas definições aceitáveis de consumidor”, a saber, “o consumidor absoluto e o consumidor relativo, ou, em termos mais económicos, o consumidor intermédio e o consumidor final”, acrescentando que “o primeiro é consumidor apenas por efeito da comparação entre a sua situação e a do seu parceiro contratual: é consumidor relativo quem que não tem o mesmo grau de competência do seu contraente, atendendo ao objecto do contrato, por exemplo, quem contrata com uma agência de viagem com o intuito de fazer uma viagem de turismo, mas também o ourives que compra um sistema de alarme”. Já consumidor absoluto seria “quem contrata para satisfazer as suas necessidades pessoais, pouco importando o objecto do contrato, o seu grau real de competência, já que, em todo o caso, está a consumir”. Em suma, se consumidor é um conceito que só se compreende por referência a outro que se lhe contrapõe, como é entendimento de uma parte da doutrina, então ora parece contrapor-se a consumidor o profissional, ora o produtor.
O conceito – ou, melhor, segundo um sector da doutrina, os conceitos (ver também a este propósito o Acórdão do STJ de 05/07/2016 (ANA PAULA BOULAROT)) – de consumidor no Direito da União Europeia parece ser no essencial aquele conceito absoluto. Importa, aliás, sublinhar que para alguma doutrina tal conceito só pode compreender-se plenamente tendo em conta que não visa apenas a protecção do consumidor – pese embora a importância deste escopo, mesmo segundo o direito primário da União – mas também a integração do mercado comum e o pleno exercício pelo consumidor dos seus direitos nesse mercado [FLEUR DENKINGER, ob. cit., pp. 303 e ss.], o que levou alguns a considerarem que existe alguma tensão imanente nesse mesmo conceito.
O Advogado-Geral F. G. JACOBS, nas suas Conclusões apresentadas a 16 de Setembro de 2004, no Processo C-464/01, Johann Gruber contra Bay Wa AG, depois de afirmar que “é concedida aos consumidores protecção especial, e excepcional, pelo facto de, quando celebram um contrato nessa qualidade, estarem numa posição mais fraca do que o vendedor que actua no quadro da sua actividade comercial ou profissional” (n. º 37 das Conclusões), acrescenta que “embora seja evidente que podem existir contratos nos quais a realidade seja diferente a Convenção [de Bruxelas] não exige que a fraqueza relativa da posição de consumidor seja apreciada em cada caso, mas, no interesse da segurança jurídica, considera que uma pessoa que adquire bens ou serviços para uma finalidade fora da sua actividade comercial ou profissional está numa posição mais fraca que a do vendedor” (n.º 38), ao passo que “deve considerar-se que uma pessoa que, ao invés, adquire esses produtos para uma finalidade incluída na esfera da sua actividade comercial ou profissional está em pé de igualdade com o vendedor, não tendo direito à protecção excepcional” (n.º 39). E daí que o Tribunal, aderindo às Conclusões, tenha decidido que no caso de contratos com dupla finalidade (“dual purpose”) não há lugar à protecção especial do consumidor, salvo se a utilização profissional for marginal.
Este conceito absoluto de consumidor, na classificação de LAGARDE, aparece também na legislação portuguesa, mormente em diplomas que, por exemplo, transpõem Directivas referentes à tutela do consumidor para o ordenamento interno: sirvam de exemplo a Lei n.º 24/96 e o Decreto-Lei n.º 24/2014 (este último, no seu artigo 2.º, define consumidor como “qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”).
Importa, no entanto, ter presente que a questão que o AUJ veio resolver se reportava ao âmbito de aplicação do artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 379/86 de 11 de Novembro, não estando em jogo a implementação ou aplicação do direito da União. Se a concessão do direito de retenção ao promitente comprador de um imóvel se insere também em uma lógica de protecção da parte mais fraca, o conceito de consumidor empregue pelo AUJ n.º4/2014 bem pode ser outro, como já decidiu o Acórdão (JOÃO BERNARDO).
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 379/86 pode ler-se que “não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários de promessas de vendas prejudique o reembolso de tais empréstimos”, acrescentando-se, no entanto, que: “neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a protecção aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras”.
Como se vê, o Decreto-Lei n.º 379/86, além de invocar já a lógica da defesa do consumidor, contrapunha os profissionais ao comum dos particulares.
Analisando o AUJ n.º 4/2014 encontram-se elementos que permitem concluir que o referido AUJ não adoptou a concepção de consumidor intermédio, mas antes a de consumidor final.
Com efeito na sua nota 10, o AUJ, começando por citar a posição de MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS (autor que partindo embora em um primeiro momento de um conceito mais restrito de consumidor não deixa de o ampliar em alguma medida ao defender a possibilidade da sua extensão a algumas pessoas colectivas que não disponham de competência especifica para aquela transacção), remata afirmando que “não sofre dúvidas que o promitente-comprador é in casu o consumidor no sentido de ser um utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda” (o sublinhado é nosso).
Em suma, remete-se para o sentido comum da expressão utilizador final e destaca-se que não será consumidor quem compra (ou promete comprar) com escopo de revenda. Ora esse sentido comum é compatível com a noção de que é consumidor o não profissional do ramo, isto é, aquele cuja actividade profissional não consiste propriamente na compra e venda de imóveis ou na compra visando outro escopo lucrativo que terá por objeto imediato o prédio ou fracção (por exemplo, para arrendamento) e que vai ser, assim, o utilizador final do bem.
Aderimos, por conseguinte, ao Acórdão do STJ de 29/05/2014 (JOÃO BERNARDO) quando conclui que “do conceito de “consumidor” inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua actividade profissional de comerciante de imóveis”.
Uma vez que face aos factos provados os Recorrentes instalaram nas respectivas fracções que prometeram comprar uma agência de seguros e um salão de cabeleireiro não agiram como profissionais do ramo imobiliário, mas sim, no sentido atrás exposto, como consumidores, na acepção de utilizadores finais."
Além da questão prévia da admissibilidade do Recurso, a única questão que se suscita no presente recurso – como, aliás, é reconhecido tanto nas alegações (f.928), como nas contra-alegações (f.947) – é a questão de saber qual o conceito de consumidor adoptado pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2014 de 20/03/2014, o qual, como é sabido, uniformizou jurisprudência nos seguintes termos: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil”.
Em primeiro lugar, sublinhe-se que, como este Tribunal já teve ocasião de afirmar reiteradamente o AUJ n.º 4/2014 não uniformizou o próprio conceito de consumidor – assim, por exemplo, o Acórdão de 24/05/2016 (NUNO CAMEIRA), de 05/07/2016 (ANA PAULA BOULAROT) e o Acórdão de 16/02/2016 (MARIA CLARA SOTTOMAYOR).
Por outro lado, o conceito de consumidor não é unívoco, podendo, mesmo do ponto de vista do direito serem-lhe atribuídos diferentes sentidos, como bem sublinhou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de (JOÃO BERNARDO).
A este propósito afigura-se sugestiva a observação de um autor francês, XAVIER LAGARDE [ Cit apud FLEUR DENKINGER, Der Verbraucherbegriff, Eine Analyse persönlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Europa, De Gruyter Recht, Berlin, 2007, n. 390, p.101], segundo a qual “há duas definições aceitáveis de consumidor”, a saber, “o consumidor absoluto e o consumidor relativo, ou, em termos mais económicos, o consumidor intermédio e o consumidor final”, acrescentando que “o primeiro é consumidor apenas por efeito da comparação entre a sua situação e a do seu parceiro contratual: é consumidor relativo quem que não tem o mesmo grau de competência do seu contraente, atendendo ao objecto do contrato, por exemplo, quem contrata com uma agência de viagem com o intuito de fazer uma viagem de turismo, mas também o ourives que compra um sistema de alarme”. Já consumidor absoluto seria “quem contrata para satisfazer as suas necessidades pessoais, pouco importando o objecto do contrato, o seu grau real de competência, já que, em todo o caso, está a consumir”. Em suma, se consumidor é um conceito que só se compreende por referência a outro que se lhe contrapõe, como é entendimento de uma parte da doutrina, então ora parece contrapor-se a consumidor o profissional, ora o produtor.
O conceito – ou, melhor, segundo um sector da doutrina, os conceitos (ver também a este propósito o Acórdão do STJ de 05/07/2016 (ANA PAULA BOULAROT)) – de consumidor no Direito da União Europeia parece ser no essencial aquele conceito absoluto. Importa, aliás, sublinhar que para alguma doutrina tal conceito só pode compreender-se plenamente tendo em conta que não visa apenas a protecção do consumidor – pese embora a importância deste escopo, mesmo segundo o direito primário da União – mas também a integração do mercado comum e o pleno exercício pelo consumidor dos seus direitos nesse mercado [FLEUR DENKINGER, ob. cit., pp. 303 e ss.], o que levou alguns a considerarem que existe alguma tensão imanente nesse mesmo conceito.
O Advogado-Geral F. G. JACOBS, nas suas Conclusões apresentadas a 16 de Setembro de 2004, no Processo C-464/01, Johann Gruber contra Bay Wa AG, depois de afirmar que “é concedida aos consumidores protecção especial, e excepcional, pelo facto de, quando celebram um contrato nessa qualidade, estarem numa posição mais fraca do que o vendedor que actua no quadro da sua actividade comercial ou profissional” (n. º 37 das Conclusões), acrescenta que “embora seja evidente que podem existir contratos nos quais a realidade seja diferente a Convenção [de Bruxelas] não exige que a fraqueza relativa da posição de consumidor seja apreciada em cada caso, mas, no interesse da segurança jurídica, considera que uma pessoa que adquire bens ou serviços para uma finalidade fora da sua actividade comercial ou profissional está numa posição mais fraca que a do vendedor” (n.º 38), ao passo que “deve considerar-se que uma pessoa que, ao invés, adquire esses produtos para uma finalidade incluída na esfera da sua actividade comercial ou profissional está em pé de igualdade com o vendedor, não tendo direito à protecção excepcional” (n.º 39). E daí que o Tribunal, aderindo às Conclusões, tenha decidido que no caso de contratos com dupla finalidade (“dual purpose”) não há lugar à protecção especial do consumidor, salvo se a utilização profissional for marginal.
Este conceito absoluto de consumidor, na classificação de LAGARDE, aparece também na legislação portuguesa, mormente em diplomas que, por exemplo, transpõem Directivas referentes à tutela do consumidor para o ordenamento interno: sirvam de exemplo a Lei n.º 24/96 e o Decreto-Lei n.º 24/2014 (este último, no seu artigo 2.º, define consumidor como “qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”).
Importa, no entanto, ter presente que a questão que o AUJ veio resolver se reportava ao âmbito de aplicação do artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 379/86 de 11 de Novembro, não estando em jogo a implementação ou aplicação do direito da União. Se a concessão do direito de retenção ao promitente comprador de um imóvel se insere também em uma lógica de protecção da parte mais fraca, o conceito de consumidor empregue pelo AUJ n.º4/2014 bem pode ser outro, como já decidiu o Acórdão (JOÃO BERNARDO).
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 379/86 pode ler-se que “não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários de promessas de vendas prejudique o reembolso de tais empréstimos”, acrescentando-se, no entanto, que: “neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a protecção aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras”.
Como se vê, o Decreto-Lei n.º 379/86, além de invocar já a lógica da defesa do consumidor, contrapunha os profissionais ao comum dos particulares.
Analisando o AUJ n.º 4/2014 encontram-se elementos que permitem concluir que o referido AUJ não adoptou a concepção de consumidor intermédio, mas antes a de consumidor final.
Com efeito na sua nota 10, o AUJ, começando por citar a posição de MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS (autor que partindo embora em um primeiro momento de um conceito mais restrito de consumidor não deixa de o ampliar em alguma medida ao defender a possibilidade da sua extensão a algumas pessoas colectivas que não disponham de competência especifica para aquela transacção), remata afirmando que “não sofre dúvidas que o promitente-comprador é in casu o consumidor no sentido de ser um utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda” (o sublinhado é nosso).
Em suma, remete-se para o sentido comum da expressão utilizador final e destaca-se que não será consumidor quem compra (ou promete comprar) com escopo de revenda. Ora esse sentido comum é compatível com a noção de que é consumidor o não profissional do ramo, isto é, aquele cuja actividade profissional não consiste propriamente na compra e venda de imóveis ou na compra visando outro escopo lucrativo que terá por objeto imediato o prédio ou fracção (por exemplo, para arrendamento) e que vai ser, assim, o utilizador final do bem.
Aderimos, por conseguinte, ao Acórdão do STJ de 29/05/2014 (JOÃO BERNARDO) quando conclui que “do conceito de “consumidor” inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua actividade profissional de comerciante de imóveis”.
Uma vez que face aos factos provados os Recorrentes instalaram nas respectivas fracções que prometeram comprar uma agência de seguros e um salão de cabeleireiro não agiram como profissionais do ramo imobiliário, mas sim, no sentido atrás exposto, como consumidores, na acepção de utilizadores finais."
[MTS]
