Segredo profissional;
segredo profissional da supervisão
I. O sumário de RL 12/1/2021 (18588/16.2T8LSB-DA.L1-1) é o seguinte:
1 – No incidente de quebra de segredo profissional em processo civil, ao aplicar o princípio da prevalência do interesse preponderante, com as devidas adaptações em relação à previsão da lei processual penal, o tribunal superior deve ter como critério a imprescindibilidade do meio de prova para a descoberta da verdade, sendo de adaptar as demais circunstâncias enumeradas na lei (gravidade do crime e necessidade de proteção de bens jurídicos) concretamente aos interesses feitos valer em contraponto aos valores tutelados pelo sigilo.
2 – Por regra, em processo civil, estaremos ante interesses privados, mas não necessariamente, sendo os interesses feitos valer no incidente de qualificação da insolvência simultaneamente o interesse público de regulação e segurança do tráfego jurídico, mediante a punição dos comportamentos caraterizados como qualificadores da insolvência, e os interesses privados ressarcitórios dos credores do devedor.
3 – O segredo profissional de Revisor Oficial de Contas, previsto no art. 84º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas funciona, em primeira linha como proteção da reserva e dos interesses dos visados, como, por exemplo, o segredo de negócio das entidades a quem prestam serviços, mas serve também a garantia de confiança instrumental ao exercício de funções de auditoria e fiscalização que constituem o núcleo da sua função.
4 – O segredo profissional de supervisão a que está obrigado o Banco de Portugal nos termos do artigo 80º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras tutela ainda o direito à reserva da intimidade da vida privada protegido pelo segredo bancário, e relativamente ao qual apresenta zonas de sobreposição, mas, em primeira linha protege o interesse público na efetividade ou eficácia da supervisão, essencial à estabilidade do sistema financeiro, bem jurídico constitucionalmente previsto nos termos do art. 101º da CRP.
5 – Na fase do incidente de quebra de sigilo em que intervém o tribunal superior o cumprimento dos requisitos de admissão do meio de prova em causa já foi verificado pelo tribunal de primeira instância, estando tal decisão coberta pelo caso julgado formal. Mas tal não afasta a necessidade de reflexão pelo tribunal superior sobre os mesmos elementos no exercício da ponderação concreta prevista nos arts. 135º nº3 do CPP e 417º nº4 do CPC, que exige que os concretos elementos pedidos sejam confrontados com os interesses protegidos pelo sigilo.
6 – O pedido de revelação por inteiro das comunicações entre duas entidades, limitadas apenas por uma finalidade geral (relativas à preparação de contas consolidadas) não se mostrando, no concreto, imprescindível para a descoberta da verdade e encerrando uma potencialidade muito séria de devassa de temas de todo não relacionados ou úteis para os termos da causa, não justifica a quebra do sigilo profissional.
7 – A produção de um meio de prova que não se destina à prova de factos, mas antes à corroboração de conclusões extraídas de factos e que constituirá, quanto muito, um meio de prova indireto, podendo concorrer para formar a convicção do tribunal, mas não a podendo por si só sustentar, não se mostra imprescindível para a descoberta da verdade, não justificando a quebra do sigilo profissional.
II. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"4.3. Segredo profissional de supervisão
O sigilo profissional de supervisão invocado pelo Banco de Portugal tem a sua base legal no art. 80º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na sua versão atual, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de dezembro (doravante RGICSF), no qual se estabelece, sob a epígrafe “Dever de segredo do Banco de Portugal”:
«1 - As pessoas que exerçam ou tenham exercido funções no Banco de Portugal, bem como as que lhe prestem ou tenham prestado serviços a título permanente ou ocasional, ficam sujeitas a dever de segredo sobre factos cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício dessas funções ou da prestação desses serviços e não poderão divulgar nem utilizar as informações obtidas.
2 - Os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados mediante autorização do interessado, transmitida ao Banco de Portugal, ou nos termos previstos na lei penal e de processo penal.
3 - Fica ressalvada a divulgação de informações confidenciais relativas a instituições de crédito no âmbito da aplicação de medidas de intervenção corretiva ou de resolução, da nomeação de uma administração provisória ou de processos de liquidação, exceto tratando-se de informações relativas a pessoas que tenham participado na recuperação ou reestruturação financeira da instituição.
4 - É lícita, designadamente para efeitos estatísticos, a divulgação de informação em forma sumária ou agregada e que não permita a identificação individualizada de pessoas ou instituições.
5 - Fica igualmente ressalvada do dever de segredo a comunicação a outras entidades pelo Banco de Portugal de dados centralizados, nos termos da legislação respetiva.»
Pese embora a sua inserção sistemática, o segredo de supervisão é um tipo de segredo profissional diverso do segredo bancário (previsto no art. 78º do mesmo diploma) como o assinalam, entre outros os Acs. Ac. TRP de 13/09/2017 (Maria Dolores Silva e Sousa), TRE de 08/06/2017 (Isabel Peixoto Imaginário) ou Ac. TRL de 20/06/2012 (Maria João Romba)[...].
Como refere Joana Amaral Rodrigues[Em Segredo Bancário e Segredo de Supervisão, Direito Bancário, E-Book, Fevereiro de 2015, Centro de Estudos Judiciários, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf] o segredo de supervisão tem, relativamente ao segredo bancário, diferentes sujeitos passivos, objeto, bem jurídico tutelado e exceções legalmente previstas.
Os sujeitos passivos deste dever de segredo são as pessoas que exerçam ou tenham exercido funções no Banco de Portugal e ainda as entidades previstas no art. 81º do RGICSF. Os sujeitos ativos são, diretamente, as instituições de crédito supervisionadas e, indiretamente, os clientes dessas instituições.
O objeto, não estando definido por lei abrange os factos comunicados pelas instituições bancárias e ainda a informação nela recolhida, que abrange quer factos das instituições, quer dos respetivos clientes. Abrange ainda o tratamento e produção de nova informação pelo supervisor.
Os nºs 3, 4 e 5 do art. 80º delimitam negativamente o objeto do segredo – havendo aqui apenas, e nesta sede, que recordar que a subsunção da informação aqui peticionada no nº3 do art. 80º, suscitada pelas partes, é matéria reservada ao juízo de verificação da legitimidade da invocação do sigilo, decisão tomada na 1ª instância e que não foi impugnada.
O bem jurídico tutelado é ainda “o direito à reserva da intimidade da vida privada (…) em especial nas zonas de sobreposição, quanto à informação abrangida, com o segredo bancário”[Joana Amaral Rodrigues, local citado na nota anterior.] [As instituições de crédito não podem opor ao Banco de Portugal o segredo bancário, nos termos do disposto no art. 79º nº2, al. a) do RGICSF] mas, em primeira linha “relaciona-se em especial com o interesse público na efetividade ou eficácia da supervisão, essencial à estabilidade do sistema financeiro, bem jurídico constitucionalmente previsto.”[Joana Amaral Rodrigues [...]]
Luís Guilherme Catarino[ Em Segredos da Administração: segredos de supervisão e de sanção, em Os Segredos no Direito, AAFDL, 2019, pgs. 83 e ss.] refere, depois de apontar que o segredo de supervisão defende ainda os segredos profissionais dos particulares, que “O objeto do segredo de supervisão é mais vasto que o dever que impende sobre as atividades supervisionadas pois existe também uma componente de discrição ou de confidencialidade no que toca aos processos de supervisão e decisão que devem ser mantidos fora do conhecimento e apropriação do público ou de publicidade. Visa-se com a supervisão a proteção de interesses coletivos de um mercado, setor ou sistema, e a confiança na instituição e na sua organização e funcionamento”.
O interesse protegido é, assim, ordenado ao disposto no art. 101º da Constituição da República Portuguesa «O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.»
Esta norma constitucional “constitui uma amplíssima credencial constitucional para a intervenção, regulação e supervisão pública das actividades financeiras, com as necessárias limitações e restrições da liberdade económica nesta área, com a extensão e a intensidade eu os interesses em causa podem justificar (desde a autorização administrativa para a entrada na actividade até, no limite, a intervenção na gestão das instituições financeiras). De resto, não estão aqui em causa somente valores constitucionais ligados à estabilidade financeira e ao desenvolvimento económico e social, mas também protecção dos direitos dos aforradores e investidores e clientes das instituições financeiras, a começar pelo seu direito de propriedade.”[Gomes Canotilho e Vital Moreira em CRP Anotada, Vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora, 2007, pg. 1082.]
O próprio Banco de Portugal carateriza desta forma o segredo de supervisão a que está sujeito: “o Banco de Portugal é responsável por preservar o necessário sigilo acerca da informação confidencial de que dispõe, essencial para a preservação da estabilidade financeira. O surgimento no espaço público de informação descontextualizada, desadequada ou intempestiva é suscetível de condicionar a capacidade de o Banco de Portugal agir como autoridade de supervisão e, no limite, de colocar em causa a própria estabilidade financeira.”[Em Livro Branco sobre a regulação e supervisão do setor financeiro, 2016, pg. 62, disponível em https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexos/pdf-boletim/livro_branco_web.pdf.]
O segredo profissional e, nomeadamente o segredo profissional de supervisão tem sido qualificado, a nível europeu, como protegendo, não apenas as empresas afetadas, mas também o funcionamento normal dos mercados de instrumentos financeiros da União, a nível comunitário (cfr. os Acs. TJUE proferidos nos processos nº C-140/13 de 12/11/2014 (Altmann) e C-15/16 de 19/06/2018 (Baumeister)[...].
Assim caraterizados os interesses protegidos pela consagração do segredo profissional de supervisão, passemos à ponderação concreta exigida pela lei, nos termos acima enunciados.
O proposto afetado pela qualificação da insolvência como culposa C pediu (sic): “Uma vez que o ora Requerido não tem acesso aos documentos infra indicados, e porque os mesmos se afiguram absolutamente essenciais para boa decisão da presente causa, requer-se que seja promovida a notificação das seguintes entidades e órgãos, para junção dos seguintes documentos e prestação das seguintes informações: (…)
2. Conselho de Administração do Banco de Portugal, com sede (…), para efeitos de junção do relatório completo de auto-avaliação (ou de outra natureza) relativamente à avaliação e conduta do Banco de Portugal, na supervisão do Banco Espírito Santo, S.A., nomeadamente no final de 2013 e 2014, incluindo quanto à aplicação das medidas de resolução (elaborado pela Comissão de Avaliação às Decisões e à Actuação do Banco de Portugal na Supervisão do Banco Espírito Santo) (para prova dos factos alegados nos capítulos 6.3., 7.1., 7.3. e 8.3.3. da presente Oposição e ainda arts. 610 e 618 a 620 da presente oposição);”
Havia deixado alegado (em resumo), ao longo do articulado (nomeadamente nos locais indicados):
- que a verdadeira causa do desaparecimento do BES foi a atuação ruinosa do Banco de Portugal, nomeadamente na aplicação das medidas de ring-fencing que determinaram a asfixia do GES, por não serem adequadas ao caso concreto, por ter sido ignorada a partilha da marca Espírito Santo entre o ramo financeiro e não financeiro, impondo o pagamento de toda a dívida em 27 dias, o que acabaria por levar ao colapso do GES e contaminar o BES, do que é exemplo a desastrosa venda da Tranquilidade, avaliada em 700 milhões de euro e vendida por 200 milhões de euros (ponto 6.3.3.), onde alegou: “Aliás, o factos de as medidas de ring-fencing determinadas pelo Banco de Portugal terem, “no final do dia”, sido prejudiciais para o BES consta de um relatório com cerca de 600 páginas elaborado pela Comissão de Avaliação às decisões e à Actuação do Banco de Portugal na supervisão do BES, com o apoio técnico de um trabalho da consultora BCG - Boston Consulting Group.” (nº 736 da oposição), relatório que o Banco de Portugal tem recusado divulgar apesar de a consultora ter cobrado quase um milhão de euros pelos serviços prestados;
- que o Banco de Portugal impôs ilegalmente, em 23/07/2014, a constituição de uma provisão no valor mínimo de dois mil milhões de euros, imposição que não cumpriu a IAS 37, provisões que, quanto a 856 milhões não deviam ter sido constituídas por o risco respetivo não ter sido assumido pelo BES, e, quanto a 757,8 milhões por inexistência de uma estimativa fiável para o respetivo montante e por se ter assumido, erradamente, a obrigação de recompra de 767 milhões (7.1. da oposição);
- que o Banco de Portugal ao não reconhecer a garantia soberana emitida pela República de Angola a favor do BESA, para efeitos prudenciais, causou o incumprimento do rácio prudencial pelo BES que veio a fundamentar a medida de resolução imposta em 03/08/2014, garantia essa que reunia todas as condições para ser reconhecida, nomeadamente por o BdP ter reconhecido a equivalência da regulamentação e supervisão exercida pelo Banco Nacional de Angola (7.3. da oposição);
- que a incongruência da aplicação da medida de resolução do BES com um comunicado público do Banco de Portugal de 29 de julho de 2014, em que terá afirmado a solvência do BES com a contratação, 3 dias antes, do Z para assessorar o regulador bancário no processo de resolução – art. 610º da oposição;
- que a deslocação a Lisboa de representantes da DG Com teve o pré-determinado propósito de viabilizar as medidas de resolução, não tendo estes sido informados de possíveis investidores, o que, a par da contratação do Z demonstram a não verdade das explicações do BdP e do Governo de que o cenário de resolução foi desencadeado em 01 de agosto de 2014 – arts. 618 a 620 da oposição.
Os factos invocados são, na sua maioria, factos já alegados no requerimento da Comissão Liquidatária – assim a imposição de medidas de ring-fencing, a imposição da constituição de provisões e o não reconhecimento da garantia soberana emitida pela República de Angola.
O Relatório cuja junção se requer terá sido elaborado por uma terceira entidade que não teve intervenção nos factos tal como alegados, pelo que, quanto aos mesmos, será um meio de prova indireto, uma opinião, emitida por terceiro a quem o tribunal não pediu a mesma e cujos conhecimentos e qualidades não verificou nem poderá verificar.
Passando ao pedido formulado pelo oponente B, este pede, textualmente: “A notificação (…) b) do BdP para juntar aos autos o Relatório da Boston Consulting sobre a sua actuação no caso da resolução do BES, o que se requer por isso que o Oponente não dispõe dele e para prova de toda a matéria de facto da presente oposição.”
Como já recordámos acima, sendo requerida a entrega de informação e comunicações, ou seja, documentos, em poder de terceiro ou de outra parte[...], sendo os requisitos aplicáveis os previstos nos arts. 432º e 429º do CPC: a parte identifica tanto quanto possível o documento e especifica os factos que com ele quer provar. A sanção para o incumprimento deste ónus é o indeferimento da notificação do terceiro. O tribunal, também neste caso, ordenou a notificação do Banco de Portugal, sem impugnação, pelo que se formou, quanto a esta decisão, caso julgado formal.
Mas também como já referimos antes, isso não quer dizer que este tribunal não faça uma ponderação paralela no concreto juízo que é chamado a fazer. A ponderação prevista nos arts. 135º nº3 do CPP e 417º nº4 do CPC é um juízo concreto, em que os concretos elementos pedidos são pesados entre os interesses em jogo. A especificação mínima exigida aos requerentes do meio de prova tem também esta função, permitindo ao julgador medir até que ponto são sacrificados os interesses protegidos pelo sigilo, se este for quebrado, ou os interesses prosseguidos no processo, se não o for.
No caso concreto do requerimento formulado pelo proposto afetado pela qualificação da insolvência como culposa B, é pedido um concreto documento, mas a indicação efetuada quanto à matéria de facto pretendida provar foi efetuada com a indicação de toda a matéria de facto da oposição.
É por demais evidente que se trata de uma indicação por excesso, de cumprimento formal do preceito legal indicado, já que, por exemplo, foi alegada matéria de facto relativa a factos pessoais do oponente, relativos à sua carreira e funções, que claramente não podem ser provados pelo relatório cuja junção é pedida, nem direta, nem indiretamente.
Fazendo o esforço já efetuado a propósito do pedido formulado pela Comissão liquidatária, e também dada a aplicabilidade do disposto no art. 11º do CIRE, percorremos a oposição apresentada e temos, como primeira conclusão que a junção de um relatório à atuação do Banco de Portugal só pode destinar-se à prova de factos praticados pelo mesmo ou do conhecimento de determinados factos pelo mesmo[...].
Nesta perspetiva, verificamos que o oponente imputa a responsabilidade pela insolvência do BES ao Banco de Portugal e seu conselho de administração invocando decisões deste que qualifica de ilegais e imprudentes, nomeadamente, a própria decisão de resolução, a oposição tardia ao nome do Presidente da CE que deveria substituir C, na ordem de constituição de provisões, na pressão para aprovação das contas do 1º semestre de 2014, na não aceitação da garantia soberana prestada pelo Estado Angolano, na decisão de equiparação de supervisão relativa ao BNA (de 2011) e na ordem indevida de consolidação de SPV´s. A par invoca cumprimento escrupuloso das regras aplicáveis e desconhecimento, quanto à sua própria conduta (e de demais membros dos órgãos de gestão).
A situação é muito semelhante – com a diversidade de não terem sido delimitados os factos a provar – à já assinalada cima. Os factos são factos assumidos pela Comissão Liquidatária e que não parecem estar em causa – as decisões e atitudes do BdP, a maior parte deles públicas. O que se pretende extrair deste relatório não é matéria de facto, é um juízo de censura que corrobore o próprio juízo de censura efetuado no articulado[...].
Aqui chegados importa frisar que, na essência, a pretendida junção não visa provar matéria de facto. Visa corroborar uma conclusão, comum a ambos os requerentes/oponentes, que convença o tribunal de que, ao tomar as decisões que tomou, o BdP agiu mal e de modo causal ao todo ou parte da situação do BES.
Esse juízo, que é uma conclusão a extrair de factos, deve ser atingido pelo próprio tribunal, e não por terceiros.
Por outras palavras, o facto de uma entidade contratada para o efeito ter analisado (não se sabe com que meios, por quanto tempo e em que extensão e com acesso a que elementos) a atuação do Banco de Portugal e ter concluído criticamente quanto à mesma não implica que o tribunal fique convencido do mesmo.
Tal põe em causa o critério de ponderação que começámos por identificar: a imprescindibilidade do meio de prova para a descoberta da verdade.
Na verdade, o relatório em causa não é imprescindível para a descoberta da verdade, por dois motivos: i) não se destina à prova de factos, mas antes à corroboração de conclusões extraídas de factos; ii) é um meio de prova indireto dado que, segundo a indicação das partes[...] foi elaborado a posteriori aos factos em discussão nos autos, pelo que, quanto muito, poderia concorrer para formar a convicção do tribunal, mas nunca a poderia, por si só, sustentar.
Pelo exposto, não se mostra justificado o levantamento do sigilo profissional de supervisão."
[MTS]
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