"Nos termos do artº 397º do CPC:
«1 - Aquele que se julgue ofendido no seu direito de propriedade, singular ou comum, em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse, em consequência de obra, trabalho ou serviço novo que lhe cause ou ameace causar prejuízo, pode requerer, dentro de 30 dias a contar do conhecimento do facto, que a obra, trabalho ou serviço seja mandado suspender imediatamente.
2 - O interessado pode também fazer diretamente o embargo por via extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o dono da obra, ou, na sua falta, o encarregado ou quem o substituir para a não continuar.»
Vemos assim que o embargo de obra nova depende da verificação, cumulativa, de vários requisitos, dos quais sobressaem a necessidade de se tratar de obra, trabalho ou serviço, novo, não concluído, e que cause ou ameace causar prejuízo.
No atinente ao requisito novidade.
A obra apenas assume o jaez de nova quando:
«não seja a reprodução ou a repetição, pura e simples, de facto anterior. (…) Se um indivíduo reconstrói um prédio urbano sem alterar os limites nem a estrutura da obra primitiva, é claro que o embargo não tem razão de ser» - Alberto dos Reis in CPC Anotado, Vol II, 3ª edição, pág. 63.
No caso vertente tal cariz não está presente.
Ainda que nas semanas anteriores no prédio não estivesse colocado o painel publicitário – sem se saber o motivo concreto, mas sem que se tenha apurado que as requeridas dele desistiram - certo é que o estabelecimento, nos largos anos precedentes, sempre teve um igual ou muito similar.
Assim, e independentemente de pequenas diferenças de pormenor que possam existir entre o anterior painel e o colocado em 01.09.2020, quer no teor da mensagem do painel, quer, até, na (não) exata coincidência na sua colocação na superfície da fachada do prédio, certo é que estes pormenores são irrelevantes para - quer considerando a igual ou muito semelhante mensagem publicitária que o anterior painel e o presente pretendem difundir, quer o essencialmente mesmo local e área ocupada pelos mesmos -, que se possa considerar que o painel presente constitui obra nova.
Antes, pelo contrario, se podendo e devendo concluir que ele apenas representa uma mera reprodução ou repetição do anterior.
Assim sendo, ademais, e desde logo a montante da análise da natureza de obra nova, tendo o reclamo sempre existido no âmbito de um válido e assumido contrato de arrendamento e com a anuência dos anteriores locadores e da própria requerente, é no mínimo discutível, que a requerente possa invocar que lhe assiste o direito a não ver colocado o painel em causa e que, colocado ele, este direito foi violado.
Antes, inclusive, se afigurando mais defensável que é antes às requeridas que assiste jus, quer por força dos direitos e deveres dimanantes do contrato, quer, porventura, como se aduz na sentença, ex vi do chamamento da figura do venire contra factum próprium, a continuarem a ver implantado na fachada, como sempre esteve - ao menos nos seus essenciais e determinantes contornos físicos, e de ocupação de espaço da fachada -, o reclamo.
No tangente ao requisito da não conclusão da obra.
Entende-se que a obra se deve considerar concluída quando, tendo-se verificado ou estando em marcha a realização do prejuízo, este já não possa ser aumentado pela prossecução daquela, nem eliminado pela sua suspensão.
Assim, a obra deve considerar-se concluída, mesmo que faltando alguns trabalhos, estes, atento o cariz e finalidade da mesma, possam ser taxados de secundários ou complementares – cfr. Acs. da RP de 28/5/85, C.J. ano X, tomo III, pág.250, da RP de 10/1/2002, e da RC de 13.01.2004, p. 3200/03, estes in dgsi.pt.
No caso sub judice, vistos e interpretados os factos provados, é, outrossim, de concluir que a obra, aquando do embargo extrajudicial, já estava concluída.
Efetivamente, no caso vertente apurou-se que:
19…o painel publicitário estava colocado na fachada do edifício, sobre o r/c.
E que:
20- Faltava afixar o mesmo e montar a respectiva instalação eléctrica, que consistia na ligação de dois focos, um de cada lado do painel.
Vemos assim que a obra, quer em si mesma considerada, quer nos efeitos – publicitários – que dela se pretendiam, já estava concluída.
A inexistência de iluminação não retirava ao reclamo o seu cariz publicitário e pouco lhe acrescentaria.
Ademais, o remate final da sua completa e cabal fixação e a própria instalação elétrica que faltavam, não eram conditio sine qua non para consecutir tal jaez e estes efeitos, ao menos na sua essencialidade relevante.
Finalmente, se a estes factos juntarmos a alegação da própria requerente que as requeridas, para a fixação do painel, fizeram perfurações novas que danificaram a fachada, e assentando o seu pedido de indemnização nestes prejuízos, conclui-se que o embargo da obra, e, por maioria de razão, a sua presente ratificação, em nada contribui para evitar tais prejuízos.
Por último, mas não de somenos, antes pelo contrário, o requisito prejuízo.
Tem este conspeto dilucidativo a ver com a aplicação, ou não, a esta providência, de um dos requisitos do procedimento cautelar comum, o periculum in mora, ou seja, da necessidade, ou não, de o requerente alegar e provar indiciáriamente o fundado receio de que o seu direito sofrerá lesão grave e de difícil reparação, se não for de imediato tutelado pela providencia peticionada.
Quanto a este ponto a doutrina e a jurisprudência encontram-se divididas.
Para uns:
«o requisito do receio de "lesão grave e dificilmente reparável" contemplado no artigo 381º, n. 1 do CPC para as providências cautelares não especificadas não é aplicável às providências especificadas, designadamente ao embargo de obra nova … em relação a cada uma das providências especificadas, a lei prevê determinados fundamentos, respeitantes ao dano causado ao direito do requerente…; por isso, a aplicação subsidiária prevista no citado artigo 392º, n. 1 não abrange aquele fundamento; em particular com referência ao embargo de obra nova, o "prejuízo" confunde-se com a própria violação do direito do requerente ou da sua posse e a função essencial da providência é o julgamento antecipado (embora provisório), de modo a evitar-se que aquela violação perdure por período mais ou menos longo» - Ac. do STJ de 29-06-99, p. 99A48 dgsi.pt.
Ou seja, o prejuízo não carece de valoração autónoma, pois de alguma forma já está ínsito na ofensa do direito, o prejuízo consiste exatamente nessa ofensa, não sendo necessário alegar a existência de perdas e danos, por o dano ser jurídico.
Desde que o facto tem a feição de ilícito, porque contrário à ordem jurídica concretizada num direito de propriedade, numa posse ou fruição legal, tanto basta para que haja de considerar-se prejudicial para efeitos de embargo de obra nova - cfr. ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, vol 2º, pág.63 e sgs., MOITINHO DE ALMEIDA, Embargo ou Nunciação de Obra Nova, pág.30,; Ac RC de 8/1/91, C.J, 1º, .42, Ac. RE de 29/11/2001, C.J,5º,253 e Ac. RP de 23.02.2012, p. 1543/11.6TBMCN.P1 in dgsi.pt.
Já para outros a instauração de uma providência cautelar não pode ter como fundamento apenas meros incómodos, ou meras ofensa normativas e formais, mas, antes concretas desvantagens, destruição, diminuição ou desvalor, em suma, um dano ou prejuízo objetivo, efetivo, verdadeiro, real, in natura, grave, substancial e dificilmente reparável – Cfr. Batista Lopes, in Procedimentos Cautelares, p.141, cit. por A. Geraldes, Temas, 4º, 246 e Ac. RE de 02.12.1982 e 19.04.1990, BMJ, 324º, 637 e 396º,457; Ac. RP de 03-06-2004, dgsi.pt, p.0433091 e da RC de 02-10-2007,dgsi.pt, p. 554/04.
Na verdade, e no que concerne à presente providência:
«tem sido entendimento jurisprudencial restringir o embargo às obras relevantes, excluindo as meramente secundárias…a “novidade” que entra na qualificação do procedimento implica que apenas possam ser embargadas obras que impliquem uma modificação substancial da coisa e se não traduzam em meras modificações superficiais…a obras que, embora não sejam necessariamente permanentes, se caracterizem por uma certa estabilidade» - cfr. A. Geraldes, Temas, 2ª ed., 4º, 244.
Propendemos para esta última tese.
Vejamos.
Com as providências cautelares visa-se alcançar uma decisão provisória do litígio, quando ela se mostre necessária para assegurar a utilidade da decisão, o efeito útil da ação definitiva a que se refere o artigo 2.°, n° 2, do CPC; ou seja, a prevenir as eventuais alterações da situação de facto que tornem ineficaz a sentença a proferir na ação principal, que essa sentença (sendo favorável) não se torne numa decisão meramente platónica - A. Varela, Manual de Processo Civil, pág. 23.
Efetivamente:
«Os procedimentos cautelares constituem instrumentos processuais destinados a prevenir a violação grave ou de difícil reparação de direitos, derivada da demora natural de uma decisão judicial, donde que seja necessário, em primeiro lugar, que o requerente do procedimento cautelar justifique, mesmo de forma sumária, o seu direito» - Ac. da RC de 18-10-2005, p. 2692/05, dgsi.pt.
Ou, noutra perspetiva ou nuance:
«Os procedimentos cautelares são meios expeditos que têm por fim assegurar os resultados práticos da acção, evitar prejuízos graves ou antecipar a realização do direito, conciliando, na medida do possível, o interesse da celeridade com o da ponderação, mas não podendo as partes pretender torná-los em substitutos do procedimento comum como forma rápida de realização dos seus interesses.» - cfr. Alberto dos Reis, in BMJ, nº 3, pág. 35. [...]
Assim sendo, e em sede de procedimentos cautelares comuns, entende-se, no que tange à lesão ou prejuízo, que apenas as lesões graves e de difícil reparação ou irreparáveis merecem a tutela provisória.
Consequentemente, ficam afastadas do círculo de interesses acautelados por ele, ainda que irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões graves mas facilmente reparáveis - Cfr. António Abrantes Geraldes, Temas - III Vol. 3ª ed. pág. 101.
Até porque nos procedimentos cautelares o risco de decisões injustas, porque dissociadas da realidade substancial, decorrente, da possível postergação do contraditório e das menores exigências em termos probatórios, é sempre maior do que em sede de ações definitivas – cfr. Aut. e ob. cits. p. 111.
Ora estas considerações, que se têm por assentes na doutrina e jurisprudência, aplicam-se às providencias nominadas.
Pois que, nos termos do artº 376º, nº 1 do CPC:
«Com exceção do preceituado no n.º 2 do artigo 368.º, as disposições constantes desta secção são aplicáveis aos procedimentos cautelares regulados na secção subsequente, em tudo quanto nela não se encontre especialmente prevenido».
Ou seja, importa, para o afastamento dos princípios atinentes ao procedimento cautelar comum, que tal afastamento seja a solução inequivocamente mais defensável, face aos elementos lógico e teleológico da hermenêutica jurídica, na perspetivação e enquadramento da natureza e finalidades da globalidade dos procedimentos cautelares.
E sendo certo que tal génese, natureza, essência e finalidade primordial – assegurar o efeito útil da ação definitiva - de todos as providencias é, senão a mesma, pelo menos idêntica ou similar.
Destarte, entendemos que tal afastamento não se verifica no embargo de obra nova no concreto ponto que nos ocupa.
Já que o artº 397º continua a exigir que a ofensa do direito resulte de uma obra, trabalho ou serviço que lhe cause ou possa causar prejuízo.
Isto é, não releva uma qualquer ofensa, mas antes a ofensa de que resulte prejuízo.
Naturalmente que este prejuízo, no âmbito de uma qualquer providência cautelar, como seja a presente, não pode ser um qualquer e minudente prejuízo, quer na vertente qualitativa, quer na quantitativa.
Naquela é óbvio - sob pena de retornarmos a uma desfazada e anquilosada jurisprudência dos conceitos - não basta uma mera lesão jurídica, pairando formal e abstratamente, mas antes se deve exigir uma real, efetiva e objetiva lesão in natura.
Nesta, - sob pena de se banalizar o presente procedimento cautelar, fomentando-se o recurso abusivo ao mesmo, com todos os inconvenientes daí advenientes, designadamente para a economia de meios – pois que ao procedimento, por via de regra segue-se a ação definitiva – e a consecução da justiça material - pois que, como se disse, por via de regra, aqui o contraditório não é exercitado e os meios probatórios são escassos – não basta um qualquer despiciendo ou minudente dano, lesão ou prejuízo, mas antes um prejuízo relevante e, na perspetiva das possibilidades das partes, rectius do requerido, irreparável ou de difícil reparação.
Só assim se justificando o chamamento desta – como, regra geral, de qualquer outra – providência, a qual tem cariz excecional e apenas pode ser usada em situações de urgência e cabal necessidade, quando a ação de que é dependente não possa, atempadamente, apreciar e tutelar – pelas vias normais e com plena igualdade de armas dos litigantes – o pedido do autor.
Efetivamente e como já resulta do supra exposto, há que ter em conta que:
«Nas providências cautelares o risco de decisões injustas, decorrente das menores exigências em termos probatórios, é sempre maior do que em sede de acções definitivas, o que pode acarretar graves consequências, maxime nas de cariz antecipatório as quais excedem a natureza simplesmente cautelar ou de garantia, aproximando-se de medidas de índole executiva, pois que garantem, desde logo e independentemente do resultado que se obtiver na acção principal, um determinado efeito.» - Cfr. Ac. da RL de 30-05-2006, p. 2562/2006-1, in dgsi.pt, de que o presente também foi relator.
Este entendimento sai ainda reforçado se atentarmos no disposto no artº 401º do CPC o qual, já depois de embargada a obra, admite a possibilidade da autorização da sua continuação, a requerimento do embargado, em dois casos :
- quando se reconheça que a demolição restituirá o embargante ao estado anterior à continuação;
- quando se apure que o prejuízo resultante da paralisação da obra é consideravelmente superior ao que poderá advir da sua continuação.
Ou seja, do embargo de obra emerge um conflito de interesses traduzido no interesse do dono da obra na sua continuação e no interesse do embargante na sua suspensão.
E no confronto entre os dois prejuízos - o resultante da suspensão da obra e o resultante da continuação -, isto é, entre as vantagens emergentes da providência e os prejuízos que dela podem advir para o embargado, deve prevalecer o interesse mais valioso.
Tanto assim que se se concluir que o prejuízo do requerido é mais relevante, deve ser-lhe permitida a continuação da obra, desde que preste caução.
Este preceito – artº 401º - e não obstante a não aplicação do nº 2 do artº 368º aos procedimentos especificados imposta pelo artº 376º, nº 1, consubstancia-se, como uma exceção a esta exceção, ou seja – e no que ao embargo de obra nova concerne – como uma repristinação deste segmento normativo, posto que condicionado à prestação de caução.
Ora se a aferição da magnitude do prejuízo dos litigantes releva nesta fase já avançada do processo, mal se compreenderia que ela não tivesse qualquer relevância logo no seu início, quanto mais não seja para se fazer uma triagem relativamente aos casos em que são alegados danos cuja irrelevância ou minudência não justifique este procedimento excecional e urgente, indeferindo-se os mesmos liminarmente e, assim, se ganhando em termos de racionalização dos meios e da sua adstrição ao julgamento daqueloutros que efetivamente clamam aquela urgência.
No caso vertente, este requisito, a irreparabilidade do prejuízo, ou, ao menos, a sua magna gravidade que tenha virtualidade e força bastantes para fazer despoletar um procedimento urgente, apreciado com limitações processuais e probatórias, mas que pode já ter efeitos, por vezes graves e/ou, até, irreversíveis, na esfera jurídica de uma partes, não se encontra, meridianamente, presente.
Quer porque não foi provado, quer porque nem sequer foi alegado em termos concretamente quantificados, no requerimento inicial.
Este é, claramente, um caso em que a fattispeccie que lhe subjaz não assume, a todos os títulos, magnitude e gravidade bastantes para que se possa deitar mão, sem o banalizar, e com todos os riscos que encerra, do procedimento cautelar do embargo de obra nova.
Antes a ação principal e definitiva se assumindo - , com emergência nela de todas as suas exaustivas garantias processuais em temos de exercício do contraditório e de apresentação de probatória -, o palco adequado para dirimir e fixar os direitos e deveres dos litigantes."
[MTS]
