Jurisprudência 2018 (164)

Embargos de executado;

excepções peremptórias; preclusão*

1. O sumário de RC 16/10/2018 (158/14.1TBCBR.C1) é o seguinte:

I – Constituindo petição duma ação declarativa e não contestação duma ação executiva, a dedução da oposição à execução não representa a observância de qualquer dos ónus cominatórios (ónus da contestação, ónus da impugnação especificada) a cargo do réu na ação declarativa: nem a omissão de oposição produz a situação de revelia nem a omissão de impugnação dum facto constitutivo da causa de pedir da execução produz qualquer efeito probatório, não fazendo sentido falar, a propósito, de prova de factos alegados pelo exequente ou de definição do direito decorrente do título executivo, o qual continua, após o decurso do prazo para a oposição como até aí, a incorporar a obrigação exequenda, com dispensa, em princípio, de qualquer indagação prévia sobre a sua real existência.

II - Mas, na medida em que a oposição à execução é o meio idóneo à alegação dos factos que em processo declarativo constituiriam matéria de exceção, o termo do prazo para a sua dedução faz precludir o direito de os invocar no processo executivo, a exemplo do que acontece no processo declarativo. A não observância do ónus de excecionar, diversamente da não observância do ónus de contestar ou do de impugnação especificada, não acarreta uma cominação, mas tão-só a preclusão dum direito processual cujo exercício se poderia revelar vantajoso.

III - A preclusão do direito de invocar outras exceções opera no âmbito do processo executivo, sendo inadmissível a posterior dedução de nova oposição, salvo quando ocorra fundamento superveniente (art. 728º-2); mas não opera para além dele.

IV - A não utilização dos meios de defesa na execução não preclude a posterior invocação de excepções ao direito exequendo em outras ações (sendo que o efeito preclusivo só se verifica no processo executivo e relativamente aos meios de defesa específicos desse processo) e que, quando utilizados, as decisões de mérito nela proferidas formam caso julgado material apenas quanto às concretas excepções apreciadas, por inexistência na execução de ónus de concentração da defesa.

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:

"B) - Na sentença recorrida o Tribunal “a quo” assentou a decisão tomada quanto à preclusão, na fundamentação que, na sua essencialidade, é espelhada nos trechos dessa decisão que abaixo se transcrevem:

«[…] O Autor instaurou a presente acção alegando ter celebrado um contrato com a B..., por via do qual foram creditados valores pelo B... ao Autor e interveniente B..., sendo o contrato de mútuo celebrado em 15/10/2004, alterado em 1/9/2005, nulo, pretendendo que se reconheça que não são devidos os valores por força de tal contrato de mútuo celebrado e que considera nulo, pedindo que as Rés sejam condenadas a reconhecer que o Autor não é devedor às Rés de quantia alguma, a que se referem os créditos que sobre ele e as empresas que administrava foram debitados. Mais tomou posição expressa nos autos, em resposta às contestações, dizendo que a livrança não era nem nunca foi título executivo mas unicamente houve utilização abusiva da mesma por parte da P..., que sabia que a dívida não era a que fez constar na livrança nem poderia ser preenchida contra a verdade e com quantias nunca entregues ou pagas ou transferidas ao Autor.

Assim, é inequívoco que o pedido de reconhecimento da relação estabelecida entre Autor e B..., actualmente G..., e B... é apenas pressuposto do pedido declaração da nulidade do mútuo e inexistência de dívida.

Esse dito contrato, alegadamente nulo, encontrava-se garantido por livranças, e foi considerado resolvido em 29/8/2008, pelo que as livranças foram dadas à execução pelos processos ... (esta contra Autor e interveniente) e ... (esta unicamente contra o Autor) da Comarca de Coimbra, autos em que o Autor e interveniente foram devidamente citados tendo havido rejeição dos embargos apresentados por falta de pagamento da taxa de justiça e multa, em ambos os processos.

 
Na petição inicial actualmente apresentada, o Autor tem o intuito de reagir a factos (alegado preenchimento abusivo das livranças por inexistência do contrato de mútuo substanciador da dívida que as mesmas titulam) que se desenrolam no âmbito de acções executivas, as quais se encontram pendentes na Instância Central de Coimbra, Secção de Execução, ... e ... em que é exequente a Ré “P..., S.A.”.

 
Ora, o Autor foi citado nas referidas acções executivas para, querendo se opor às mesmas, nomeadamente através de embargos de executado, e bem assim a interveniente quanto aos autos ..., não tendo deduzido embargos de executado de forma regular, pelo que os mesmos foram rejeitados, estando tais sentenças transitadas em julgado, conforme resulta das certidões juntas.

 
Por isso, este comportamento negligente do Autor e interveniente, que não usou o contraditório para sua defesa na acção executiva, fez precludir, de todo, o seu alegado direito – de peticionar a declaração de que nada deve contra a ali exequente P..., aqui Ré – o qual pretendia fazer valer nesta acção declarativa. (...)

 
É precisamente para obviar à instauração de uma acção como a presente, com a causa de pedir e o pedido daquela que ora foi instaurada, que existe e se destina o processo de embargos de executado, a fim de permitir ao executado que se defenda, no âmbito da execução, pedindo a extinção da mesma e fazendo valer o seu direito perante o exequente.
 
O que o executado não pode fazer é deixar de se defender na sede própria, que é a execução, e, posteriormente, defender-se por via da acção.

 
Se assim fosse, então os embargos de executado não teriam qualquer função útil, porque, caso não embargasse, sempre o executado poderia reagir contra a execução, através de outro meio processual, noutra sede processual, quando bem entendesse.

 
Seria o desvirtuamento total dos embargos de executado na sua função e na sua estrutura, mais criando a insegurança jurídica decorrente de tal situação.

 
Assim sendo, forçoso é concluir que o aqui Autor e a Interveniente tendo disposto, em tempo útil (quando para tal foram citados), de um meio de defesa apropriado no âmbito da acção executiva (embargos de executado), a sua não dedução tem como consequência incontornável a preclusão de um direito à repetição do indevido, tornando inadmissível, por isso, a instauração da presente acção declarativa com o mesmo objecto. […]».

Ora, salvo o devido respeito, não podemos concordar com o efeito preclusivo que, do sucedido nas identificadas acções executivas, o Tribunal “a quo” retirou no que concerne aos direitos que na presente acção o Autor pretende ver reconhecidos.

Note-se, em primeiro lugar, que nos identificados autos de acção executiva não se chegou a conhecer do mérito dos embargos de executado aí deduzidos.

Por outro lado, o Professor Lebre de Freitas “A Ação Executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013”, 6ª edição, Coimbra Editora, Fevereiro 2014, págªs 214 e 215. salienta [..]:

«[…] Constituindo petição duma ação declarativa e não contestação duma ação executiva, a dedução da oposição à execução não representa a observância de qualquer dos ónus cominatórios (ónus da contestação, ónus da impugnação especificada) a cargo do réu na ação declarativa: nem a omissão de oposição produz a situação de revelia nem a omissão de impugnação dum facto constitutivo da causa de pedir da execução produz qualquer efeito probatório (51-A), não fazendo sentido falar, a propósito, de prova de factos alegados pelo exequente ou de definição do direito decorrente do título executivo, o qual continua, após o decurso do prazo para a oposição como até aí, a incorporar a obrigação exequenda, com dispensa, em princípio, de qualquer indagação prévia sobre a sua real existência.

 
Mas, na medida em que a oposição à execução é o meio idóneo à alegação dos factos que em processo declarativo constituiriam matéria de exceção (52), o termo do prazo para a sua dedução faz precludir o direito de os invocar no processo executivo, a exemplo do que acontece no processo declarativo. A não observância do ónus de excecionar, diversamente da não observância do ónus de contestar ou do de impugnação especificada, não acarreta uma cominação, mas tão-só a preclusão dum direito processual cujo exercício se poderia revelar vantajoso (53). […]».

 
E mais à frente, em nota Nota 70, na pág. 220., observa [...]:
 

«[…] A preclusão do direito de invocar outras exceções opera no âmbito do processo executivo, sendo inadmissível a posterior dedução de nova oposição, salvo quando ocorra fundamento superveniente (art. 728-2); mas não opera para além dele (supra, n.° 12.4.2). […]». 

Em sentido idêntico escreveu-se no Acórdão do STJ de 04/04/2017 (Revista 1329/15.9T8VCT.G1.S1):

«[…] De acordo com entendimento doutrinário corrente (assim, Lebre de Freitas, A Acção Executiva, 4ª ed., pp. 190 e 191; Anselmo de Castro, A Acção Executiva Singular, Comum e Especial, 3ª ed., pp. 303 a 305; e, de certa forma, Castro Mendes, Acção Executiva, p. 54), o executado não está sujeito a qualquer ónus de oposição à execução (aliás, não é citado ou notificado sob qualquer cominação para o caso de não deduzir oposição), e daqui que, não deduzindo oposição, tal não acarreta uma cominação, mas tão só a preclusão, no processo executivo, de um direito processual cujo exercício se poderia revelar vantajoso, mas sem que se possa falar de caso julgado a impor-se noutra ação posterior ou de um efeito preclusivo para além do próprio processo executivo. Nesta medida, será de entender (e é o que, no fundo, significam os dois supra citados autores) que deixando o executado de deduzir oposição, nada impedirá que venha depois a invocar em outro processo (isto com vista à restituição da quantia injustamente recebida pelo exequente na execução) os fundamentos (exceções) que podia ter invocado na oposição. É esta também a visão, entre outra vária jurisprudência, do acórdão da RP de 6 de fevereiro de 2007 (processo nº 0720269, relator Vieira e Cunha, disponível em www.dgsi.pt), onde se sustenta que o decurso do prazo para a oposição à execução tem apenas efeitos dentro do processo, não existindo fundamento legal para que se possa entender que a respetiva preclusão produz efeitos fora do mesmo, e daqui que a não dedução de oposição à execução não impede o executado de propor ação declarativa que vise a repetição do indevido (no mesmo sentido a doutrina e jurisprudência aí citadas). Este ponto de vista assume toda a lógica desde que, como parece dever ser o caso, se encare a oposição à execução, não como uma contestação ao pedido executivo (e, assim, não se lhe aplica a regra do nº 1 do art. 573º do CPCivil), mas como uma petição de uma ação declarativa autónoma cujo objeto é definido pelo executado (valendo cada um dos fundamentos materiais invocados como verdadeiras causa de pedir). […]». Cfr., em sentido semelhante, o Acórdão desta Relação de Coimbra, de 23/10/2012 (P. nº 1247/09.0TBLRA.A.C1) [...].

E incisivamente, depois de se explanarem aí as posições doutrinárias existentes na matéria, diz-se no Acórdão da Relação de Lisboa de 16/01/2018 (Apelação nº 1301/12.0TVLSB.L1-1) [...], tal como os restantes acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, que, sem referência de publicação, vierem a ser citados.:

«[…] a não utilização dos meios de defesa na execução não preclude a posterior invocação de excepções ao direito exequendo em outras acções (sendo que o efeito preclusivo só se verifica no processo executivo e relativamente aos meios de defesa específicos desse processo) e que, quando utilizados, as decisões de mérito nela proferidas formam caso julgado material apenas quanto às concretas excepções apreciadas, por inexistência na execução de ónus de concentração da defesa.

 
E aplicando tal entendimento ao caso concreto em apreço conclui-se, porque não foi proferida na execução qualquer decisão de mérito apreciando a liquidação dos juros na sua vertente de anatocismo [10], por não estar precludida a possibilidade de em acção posterior se discutir se foram ou não pagos juros em excesso e o consequente direito à repetição do indevido. […]».

Não se desconhecendo a existência de posições que divergem deste entendimento – cfr. v.g. a do Prof. Teixeira de Sousa“Preclusão e caso julgado”, que, na “Internet”, está disponível em https://www.academia.edu/24956415/TEIXEIRA_DE_SOUSA_M._Preclus%C3%A3o_e_caso_julgado_05.2016_?auto=download. – afigura-se, todavia, que este traduz, com o respeito que nos merecem posições divergentes ao mesmo, a leitura que melhor se adequa aos preceitos legais que dispõem sobre a acção executiva e a função que aí desempenha a oposição à execução, por embargos, sobretudo, nas situações em que estes terminam – como sucedeu no caso “sub judice” - sem que seja proferida qualquer decisão quanto ao mérito dos mesmos.

Discordando, assim, da afirmação do efeito preclusivo que levou o Tribunal “a quo” a julgar a acção improcedente, revoga-se a sentença “sub judice” e determina-se que o Tribunal “a quo”, proferindo decisão quanto à restante matéria de facto sobre a qual ainda não emitiu qualquer juízo, aplique o direito à factualidade que vier a fixar, julgando da procedência ou da improcedência da ação."

*3. [Comentário] Agradece-se a consideração da citação, mas continua a defender-se o que se referiu em Jurisprudência 2018 (4). 

Pode acrescentar-se que, se não houvesse um efeito preclusivo decorrente da não dedução de embargos de executado, ter-se-ia de admitir que, durante a pendência da execução, o executado poderia escolher entre embargar ou defender-se numa acção própria. Ora, o que impede esta escolha? Precisamente, o efeito preclusivo decorrente da não oposição em embargos. Efectivamente, estes embargos não são um meio facultativo de oposição à execução, mas o único meio para essa oposição.

MTS