Casa de morada da família;
cônjuge do executado*
1. O sumário de RP 12/7/2021 (663/09.1T2AND.D.P1) é o seguinte:
I - No seu desenho legal os embargos de terceiro desdobram-se em duas fases, sendo uma de feição introdutória (e que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos), e uma outra já de estrutura predominantemente contraditória (a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento), que assume a natureza de uma verdadeira ação declarativa, a tramitar segundo os termos do processo comum.
II - No âmbito dessa primeira fase tem lugar, tão-somente, uma avaliação da probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante a efectuar em função dos termos da petição inicial, a este cabendo o ónus de alegar matéria de facto favorável à sua legitimidade, à viabilidade e à tempestividade da sua pretensão.
III - Se, em face dos termos da petição inicial, e segundo as mais variadas soluções plausíveis da questão de direito, resulta logo manifesto que o embargante não tem a qualidade de possuidor em nome próprio do bem objecto do ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse bem e, outrossim, não é titular de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito dessa diligência, impõe-se a prolação de despacho de indeferimento da petição de embargos.
IV - O ordenamento jurídico nacional não consagra qualquer disposição legal que confira ao cônjuge (ou unido de facto) do proprietário de imóvel que constitua a casa de morada de família um direito (real) de habitação, sendo que o poder ou faculdade que possa ter de aí morar, pelo facto do casamento (ou da união de facto), nada tem a ver juridicamente com o direito real de gozo que é o direito de habitação.
V - Não conferindo o artigo 1682º-A, do Código Civil, qualquer posse formal ao cônjuge (ou unido de facto) do proprietário da casa de morada de família, sendo ele um mero detentor ou possuidor precário, não tem, assim, o direito de impedir, com fundamento em razões possessórias, a penhora ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse imóvel e da sua subsequente venda.
VI - Dadas as características de realidade que exornam esse direito (real) de garantia, a hipoteca registada antes da (eventual) oneração de uma fracção autónoma é impeditiva da procedência de embargos de terceiro que, com fundamento em direito resultante dessa oneração, sejam deduzidos por apenso a processo onde esteja em causa a satisfação desse crédito hipotecário, na justa medida em que esse ato será concretamente inoponível, por ineficaz.
2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte:
"III- FUNDAMENTOS DE FACTO
O factualismo a considerar para decisão do recurso é o que dimana do antecedente relatório, havendo ainda que atender aos seguintes factos (que resultam dos elementos documentais constantes dos autos):
1. Na ação de divisão de coisa comum de que estes embargos constituem apenso, foram fixadas as quotas do autor (C…) e ré (D…) sobre as fracções autónomas identificadas nesses autos, pertencentes a ambos em compropriedade, na proporção de metade para cada um.2. Declarada a indivisibilidade em substância das referidas fracções, determinou-se que a sua divisão se fizesse por meio de adjudicação ou venda.3. Realizada conferência de interessados, não foi obtido acordo entre as partes quanto à adjudicação dos imóveis, pelo que prosseguiu o processo para a venda dos mesmos.4. Por apenso ao processo referido em 1º, o credor Banco E…, S.A., Sociedade Aberta reclamou crédito resultante de mútuo que concedeu a C… e a D… para aquisição das ajuizadas fracções autónomas, crédito esse garantido por hipoteca constituída em 9 de maio de 2002. [...]
IV - FUNDAMENTOS DE DIREITO
[...] IV.2. Da (in)existência de fundamento para o indeferimento liminar dos embargos de terceiro deduzidos pelo embargante/apelante
Como emerge do nº 1 do art. 342º [...] os embargos de terceiro constituem um meio de defesa da posse ou de um direito incompatível do terceiro sobre um determinado bem, traduzindo-se, por isso, num meio de reacção contra ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse bem.
Do ponto de vista processual, os embargos de terceiro surgem configurados como um incidente de intervenção de terceiros numa instância já constituída, na medida em que permitem a um terceiro intervir nessa instância para fazer valer, no confronto com as partes, um direito próprio, total ou parcialmente incompatível.
De todo o modo, os embargos de terceiro constituem, na realidade, uma verdadeira ação declarativa, dotada de autonomia própria, ainda que enxertada numa ação de cariz executório. Prova disso mesmo é o facto de os embargos de terceiro apresentarem uma tramitação própria, sendo que a sentença neles proferida produz efeitos de caso julgado material quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos embargados.
No seu desenho legal, os embargos desdobram-se em duas fases, sendo uma de feição introdutória (que vai desde a sua dedução ao despacho de recebimento ou de rejeição dos embargos) e uma outra já de estrutura predominantemente contraditória (a qual segue-se à prolação do despacho de recebimento, e assume, como se referiu, a natureza de uma verdadeira acção declarativa, a tramitar segundo os termos do processo comum - cfr. arts. 347º e 348º).
No âmbito dessa primeira fase (que é aquela que particularmente nos interessa, tendo em conta o objecto do presente recurso) tem lugar, tão-somente, uma avaliação da “probabilidade séria da existência do direito invocado” a efectuar em função dos termos da petição inicial, e cabendo ao embargante o ónus de alegar matéria de facto favorável à sua legitimidade, à viabilidade e à tempestividade da sua pretensão. Tal equivale a dizer que o tribunal receberá os embargos de terceiro desde que, perante os termos desse articulado inicial e da prova informatória (baseando-se, portanto, o elemento estruturante do juízo sobre o direito invocado pelo embargante em mero fumus boni juris) que o juiz julgue oportuno e necessário produzir, não sejam de rejeitar, devendo, contudo, rejeitá-los se da referida peça processual e da prova produzida não resultar a probabilidade séria da existência do direito do embargante.
No caso vertente, o ora apelante deduziu os presentes embargos sustentando-os num duplo fundamento: (i) ser titular de um direito (real) de habitação sobre o imóvel cuja venda foi determinada no processo principal, direito esse que lhe advém de acordo firmado com a requerida/embargada [e seu cônjuge] D…; (ii) ter adquirido o animus possidendi desse imóvel através do matrimónio que contraiu com a requerida/embargada D…, com quem, aliás, vive em união de facto desde outubro de 2004, sendo que desde então se vem comportando como proprietário do mesmo.
No ato decisório sob censura considerou-se não assistir ao embargante qualquer direito real de habitação sobre o imóvel em questão, razão pela qual se indeferiu liminarmente a petição de embargos, por manifesta improcedência.
O apelante rebela-se contra esse segmento decisório, argumentando, fundamentalmente, que constituindo o imóvel a vender no processo principal a sua casa de morada de família e beneficiando de um direito (real) de habitação sobre o mesmo, a venda a realizar apenas pode ter por objecto a nua propriedade ou raiz desse imóvel.
Que dizer?
Registe-se, desde logo, que o embargante não comprovou nos autos que, perante a ordem jurídica portuguesa, possa ser atendido o casamento que alega ter celebrado com a embargada D….
É certo que consta dos autos cópia de uma de certidão de casamento - emitida pelo Registro Civil das Pessoas Naturais da República Federativa do Brasil - onde se menciona que o embargante (de nacionalidade portuguesa) contraiu matrimónio com a embargada D… (cidadã de nacionalidade brasileira) em 20 de junho de 2005 no Cartório de …, Estado de São Paulo, Brasil.
No entanto, sendo o embargante cidadão português, o referido matrimónio, por mor do disposto na al. b) do nº 1 do art. 1651º do Cód. Civil, está abrangido pelo princípio do ingresso obrigatório no registo civil português, pelo que, em conformidade com o estabelecido nos arts. 1664º, 1665º e 1669º do mesmo Corpo de Leis, a ausência desse registo implica que o casamento não pode ser invocado por quem quer que seja, nomeadamente pelos próprios cônjuges [...].
Daí que, na ausência de comprovativo de realização dessa formalidade, o referido facto não pode ser validamente invocado em juízo.
É facto que o embargante sustenta ainda que vive em união de facto com a embargada D… desde outubro de 2004 e que esta acordou consigo a atribuição do direito (real) de habitação incidente sobre o imóvel a alienar no âmbito do processo principal, que constitui a sua casa de morada de família e sobre a qual vem agindo como se fosse seu proprietário.
Vejamos, pois, se a referida argumentação poderá justificar a revogação do despacho recorrido e motivar o prosseguimento do presente enxerto declaratório.
Já se deu nota que os embargos de terceiro visam a efectivação de um direito incompatível com a subsistência dos efeitos de algum ato judicial de afectação ilegal de um direito patrimonial do embargante.
Ora, relativamente à determinação e titularidade de direito incompatível com o acto judicialmente ordenado, há-de a respectiva aferição ser efectuada tendo em conta a função e a finalidade concreta, quer do direito pretensamente ofendido, quer da diligência ou acto judicial que alegadamente o ofende, ou, dito de uma outra forma, há-de o conceito de direito incompatível apurar-se, como escreve LEBRE DE FREITAS [In A ação executiva, depois da reforma da reforma, 5ª edição, Coimbra Editora, pág. 286] “no confronto da finalidade da diligência em causa, e é de considerar como tal, no confronto com qualquer das referidas diligências judiciais, o direito de terceiro idóneo a impedir a realização daquela função”.
Já no concernente ao conceito de posse de terceiro incompatível com o acto de apreensão da coisa, há-de o mesmo aferir-se forçosamente nos termos do art. 1251º, do Cód. Civil, ou seja, em função dos elementos do corpus e do animus.
Por via disso, vem-se sustentando [Cfr., por todos, SALVADOR DA COSTA, in Os incidentes da instância, 5ª edição, Almedina, pág. 207, CARVALHO GONÇALVES, in Lições de Processo Civil Executivo, 2016, Almedina, pág. 327 e seguinte e LEBRE DE FREITAS, In A ação executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013, 7ª edição, Gestlegal, págs. 323 e seguintes] que a posse de terceiro incompatível com o acto de penhora ou outro acto dela ofensivo que justifica a dedução de embargos de terceiro é a que é exercida em nome próprio, ou seja, a geradora da presunção de titularidade do direito incompatível com o acto judicial ofensivo, em conformidade com o estabelecido no art. 1268º, nº 1, do Código Civil. Neste enquadramento, só o possuidor em nome próprio pode deduzir embargos de terceiro com fundamento na posse da coisa, devendo articular para o efeito os factos demonstrativos da sua posse, isto é, o corpus e o animus.
Revertendo ao caso sub judicio, como se referiu, o apelante invocou, desde logo, como fundamento recursório o facto de ter alegado materialidade demonstrativa da prática de atos materiais de posse sobre o ajuizado imóvel, atuando com animus possidendi.
No sentido de densificar facticamente o corpus dessa posse o apelante, nas suas alegações recursórias, refere que “desde outubro de 2004 tomou sozinho todas as decisões referentes às obras a realizar no imóvel, sendo sua a decisão de qualquer acto a praticar no imóvel” (art. 46º), “que é o recorrente que toma todas as decisões relativas ao imóvel” (art. 47º), “assim, como é o recorrente que suporta todas as despesas inerentes ao sustento da casa, como pagamento de impostos, IMI, condomínio, entre outras” (art. 48º) e que “ao assumir o pagamento de todas as despesas do imóvel, o recorrente assume uma conduta típica e própria de quem é proprietário” (art. 50º).
Trata-se, contudo, de afirmações de facto que, ao invés do que ora sustenta, não foram sequer articuladas na petição inicial de embargos, onde se limitou a alegar que a partir de outubro de 2004 a fracção em causa passou a constituir a sua casa de morada de família por aí residir com a embargante D… em comunhão de vida, partilhando a mesma mesa, leito e habitação.
Portanto, a materialidade que o ora apelante traz à apreciação deste tribunal de recurso não foi alvo de oportuna alegação no momento processualmente próprio (isto é, na petição com que deu início aos presentes embargos) e consequentemente sobre ela não recaiu qualquer pronunciamento jurisdicional.
Ora, como é sabido, o recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.
O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância [...]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência [...] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.
Assim sendo, vigorando entre nós um modelo do recurso de reponderação em que o seu âmbito se encontra objetivamente limitado pelas questões colocadas no tribunal recorrido, o substrato factual que o apelante introduziu nas alegações recursivas não pode ser considerado, dado que não foi tempestivamente alegado, nem o ato decisório sob censura se pronunciou sobre o mesmo.
Como quer que seja, mesmo admitindo que o ajuizado imóvel constituía a casa de morada de família [...] do embargante, não poderia naturalmente ignorar que o mesmo não era seu, pois pertence, em regime de compropriedade, à pessoa com quem alegadamente vive em condições análogas às dos cônjuges e ao embargado C…. Logo, o embargante não é um possuidor em nome próprio, mas antes um possuidor em nome alheio ou mero possuidor precário, ou seja, exercerá a “posse” em nome da companheira com quem vive em união de facto, não podendo, por conseguinte, lançar mão dos meios possessórios, sendo certo que mesmo entre cônjuges a possibilidade de o cônjuge que não é parte na ação onde se pratica o ato alegadamente ofensivo da posse ou de direito incompatível deduzir embargos de terceiro se restringe, como deflui do art. 343º, aos seus bens próprios ou comuns, não lhe assistindo legitimidade para se defender por esse meio quando estejam em causa bens próprios do outro cônjuge.
Acresce que, mesmo para quem reconheça existir identidade no regime de protecção da casa de morada de família independentemente de os seus ocupantes serem cônjuges ou unidos de facto, certo é que de há muito [...] que a casa de morada de família não integra o elenco de bens - absoluta ou relativamente - impenhoráveis (cfr. arts. 736º e 737º), não estando, nessa medida, protegida contra uma penhora [...] não impedindo, pois, a sua subsequente venda com os efeitos estabelecidos nos nºs 1 e 2 do art. 824º do Cód. Civil.
Daí que, contrariamente ao que defende o apelante, não tenha aplicação neste domínio (isto é, como circunstância impeditiva ou limitativa da realização desse ato alienatório) a regra estabelecida no art. 1682º-A do Cód. Civil, disposição esta que, conforme se vem entendendo [Cfr., neste sentido, acórdão da Relação de Lisboa de 9.02.2017 (processo nº 20305/15.5T8SNT-A.L1-6) e acórdão da Relação de Guimarães de 7.05.2003 (processo nº 1267/06-1), acessíveis em www.dgsi.pt.], não confere (nem pressupõe) qualquer posse formal relativamente ao cônjuge do proprietário da casa de morada de família, como, ademais, é ele - o cônjuge do proprietário - um mero detentor ou possuidor precário, não tendo direito a impedir ou limitar, por razões possessórias, a penhora ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega desse imóvel e da sua subsequente venda."
*3. [Comentário] A orientação da RP merece algumas reservas.
O art. 786.º, n.º 1, al. b), CPC impõe a citação do cônjuge do executado quando sejam penhorados bens imóveis de que o executado não possa dispor livremente, como é o caso da casa de morada da família (art. 1682.º-A, n.º 2, CC). O fundamento para a não aplicação dos embargos de terceiro ao caso em análise é simplesmente o de que a casa de morada de família não era nem um bem próprio, nem um bem comum do cônjuge embargante e, por isso, não se preenche a previsão do art. 343.º CPC.
MTS
