I – O estrito cumprimento do poder funcional estabelecido na alínea b) do nº 2 do art. 590º do n.C.P.Civil implica que o Juiz de 1ª instância não pode deixar de dirigir o convite ao aperfeiçoamento do articulado que se revele deficiente.II – Apenas detetada na 2ª instância a deficiência de alegação factual do articulado, é processualmente possível a anulação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância com base na deficiência do julgamento da matéria de facto (ex vi do art. 662º, nº 2, al. c), do n.C.P.Civil).
"4.4 – nulidade decorrente da contradição no dispositivo [«O dispositivo não tem correspondência com a matéria de facto dada como provada» – art. 615º, nº1, al. c), 1ª parte, do n.C.P.Civil)]:
Sustentam os AA./recorrentes, quanto a este particular, que «(…) também não se vislumbra, tendo o Tribunal a quo procedido a inspecção ao local, levado a cabo medições, dê como provado tão só “utilizando escassos metros do prédio inscrito sob o art. 3885.”, cfr. facto dado como provado sob o nº 34) in fine, e, já no dispositivo colocado uma faixa de 7 metros.»
Será assim?
Se bem compulsarmos o conjunto dos factos “provados”, constata-se que não é de relevar apenas o ponto de facto “34)”, mas também o antecedente ponto de facto “33)”, no qual ficou grafado «Os referidos réus aceitaram o acordo, e continuaram a passar de pé e de trator, na confrontação norte do prédio inscrito sob o art.º 3885 da freguesia ..., após passarem pelo caminho existente junto ao muro dos terceiros e quarto réus, em escassos metros de extensão (cerca de 7 metros de comprimento, numa largura de 2,20 metros), tudo decorrendo até recentemente sem oposição dos autores.» [com destaque da nossa autoria]
Não se pode assim afirmar enfaticamente que «[O] dispositivo não tem correspondência com a matéria de facto dada como provada»…
Acontece que não obstante o vindo de dizer, confrontando a descrição do que consta literal e expressamente do “dispositivo” quanto a este particular, estamos incontornavelmente reconduzidos a uma indeterminabilidade da reclamada serventia.
Senão vejamos.
A serventia de passagem que foi declarada/reconhecida como constituída no “dispositivo” da sentença, traduziu-se na condenação dos AA. «a reconhecer que se encontra constituída uma servidão de passagem, por usucapião, a favor do prédio rústico inscrito na matriz sob o art.º 3886 da freguesia ..., concelho ... e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ...99, sobre uma faixa de terreno do prédio rústico dos autores, inscrito sob o artigo ...85º da freguesia ..., concelho ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...30, localizando-se tal passagem a cerca de 50 metros da Rua ..., após passar pelo prédio dos réus EE e FF referido em a), na estrema sul deste, e tendo cerca de 7 metros de comprimento, numa largura de 2,20 metros» [com destaques da nossa autoria]
Salvo o devido respeito, sem um levantamento topográfico rigoroso da situação, abrangendo os três prédios que estarão nela envolvidos [a saber, a faixa de terreno do prédio urbano dos 3º e 4º RR., inscrito sob o art. ...39º da freguesia ... e concelho ... (1º prédio serviente), a faixa de terreno do prédio rústico dos AA., inscrito sob o art. ...85º da freguesia ..., concelho ... (2º prédio serviente), e o prédio rústico dos 1º e 2º RR. inscrito na matriz sob o art. ...86º da freguesia ..., concelho ... (prédio dominante)], não era possível delimitar rigorosamente o leito da servidão em termos de localização face ao conjunto desses prédios, nem tão pouco implantar adequadamente essa serventia, tendo em conta a concreta confinância dos mesmos, na parte para tanto relevante.
Com efeito, constata-se até que a deficiência proveio desde logo dos termos em que na contestação/reconvenção foi formulada a pretensão nesse particular face aos AA., a saber, «(…) localizando-se tal passagem a cerca de 50 metros da Rua ..., após passar pelo o prédio dos RR. EE e esposa AAA na extrema sul deste, e tendo cerca de 7 metros de comprimento, numa largura de 2,20 metros».
É que, desde logo, ficou por definir em que topo ou estrema do prédio dos 1º e 2º RR. [o art. 3886º] a serventia de passagem entroncava…
E bem assim como é que essa serventia de passagem se desenvolvia sobre o prédio dos AA. [o art. 3885º], mormente se era no sentido Norte » Sul ou noutra qualquer direção, e se era em linha reta ou oblíqua…
Acresce que aludindo os RR. a uma serventia de passagem com largura de 2,20 m na parte que onera os AA., ficou por esclarecer/definir qual era a largura dessa serventia de passagem no seu restante troço, nomeadamente se era exercida em toda a faixa de terreno dos 3º e 4º RR. [integrante do prédio urbano destes, inscrito sob o art. ...39º], o que se afigura da maior relevância, na medida em que os RR. localizam a transposição da passagem sobre este prédio vindo de aludir para o prédio dos AA., quando a faixa de terreno daquele “se torna mais estreita” [e quando é certo que ela finaliza com 0,30 m, de acordo com os factos “provados” sob “17)” a “19)”].
Aliás, aqui radica uma outra deficiência de explicitação por parte dos RR., qual seja, se tal serventia era para passagem a pé ou de carro/trator, o que consabidamente justifica/autoriza a constituição de servidões com largura distinta.
Como quer que seja, estando imperfeitamente expressa tal pretensão, designadamente quanto à concreta implantação da servidão (ou obscuridade do modo por que foi indicada), nem por isso havia falta da causa de pedir [Indicar a causa de pedir é alegar o facto constitutivo da situação jurídica material que se quer fazer valer.] ou do pedido [Formular o pedido é solicitar ao tribunal a providência processual considerada adequada à tutela da situação jurídica ou do interesse que se afirma materialmente protegido.], e também não nos parece que tal constituísse ininteligibilidade da causa de pedir enquanto fundamento do pedido, antes poderia vir a determinar a inviabilidade da ação, rectius, da reconvenção.
Sucede que não foi isso que aconteceu.
Não obstante, ou talvez por isso, a situação com a qual estamos agora confrontados configura a nulidade por ambiguidade ou obscuridade da decisão, que a torna ininteligível [cf. art. 615º, nº1, al. c), 2ª parte, do n.C.P.Civil].
É que, nos termos já explicitados, o dispositivo na parte respeitante à definição da servidão – sua concreta delimitação e implantação – encontra-se feito de modo assaz deficiente, ambíguo e até obscuro, tornando a decisão ininteligível.
Pois que não podia ser dispensável a definição da implantação da serventia em função dos pontos cardeais dos limites dos prédios em causa, em cada um dos seus vários segmentos, sendo disso caso, e bem assim da própria orientação geo-espacial do leito da mesma sobre o prédio serviente dos AA..
O que tudo serve para dizer que se afigura necessário e imprescindível a prévia alegação pelas partes, em cumprimento de despacho convite de aperfeiçoamento da alegação factual tendente à identificação física rigorosa dos respetivos polígonos
Enfim, salvo o devido respeito, para além da deficiente alegação factual, os autos evidenciam sempre uma lacuna de instrução, em termos de levantamento topográfico rigoroso da situação – dos três prédios já aludidos e em causa! –, isto em ordem a que fosse possível não só delimitar esses prédios rigorosamente em termos de localização de cada um face aos demais [com identificação física dos respetivos polígono], para determinação estrita da confinância de todos eles, como ainda para adequada implantação da serventia com referência aos mesmos, num segundo momento.
Isto porque estando como estava em causa uma realidade material traduzida numa implantação física de uma serventia, a formação da convicção quanto à temática em causa – onde se posicionava a serventia na confinância dos prédios e qual a concreta implantação da mesma desde a designada “Rua ...” – está indissolúvel e intrincadamente conexionada com a concreta localização geo-espacial de uma tal realidade física/material, sua específica configuração material e rigorosa dimensão/área.
Temática sobre a qual a prova testemunhal e/ou por declarações de parte será, por si só, insuficiente.
Sucede que, quanto a tal, os elementos de prova documentais constantes dos autos são insuperavelmente inconcludentes…
Face ao que nos encontramos reconduzidos a uma imprescindível e imperiosa necessidade de distinção e esclarecimento.
Acresce que a resposta à matéria de facto foi ela própria deficiente no que tange ao prédio dos 3º e 4º RR. mais diretamente em causa: é que se no ponto de facto “provado” sob “11)” se alude corretamente a uma “faixa de terreno” para sul do muro daqueles, sendo este ponto de facto “provado” sob “11)” o ponto de facto matriz e de referência da identificação dessa “faixa de terreno”, ocorreu que no ponto de facto “provado” sob “13)”, querendo presuntivamente àquela “faixa de terreno” descrita em “11)” aludir-se, grafou-se equivocamente “faixa de terreno descrita em 7)”; ademais, tal sentido equívoco também se denota no ponto de facto “provado” sob “34)”, onde mais uma vez se alude a “faixa de terreno (…) melhor descrita em 7)”.
Como quer que seja, aqui entronca uma outra ordem de argumentos e razões para – adiantando desde já! – se censurar a decisão sobre a matéria de facto: na verdade, configura-se uma necessidade de ampliação da matéria de facto.
Desde logo, no tocante ao pedido reconvencional subsidiário, formulado pelos 1º e 2º RR., de constituição de uma servidão legal de passagem, não houve qualquer pronúncia/resposta do Tribunal quanto aos pontos de facto respeitantes aos requisitos legais para tanto que constavam dos arts. 103º a 108º do articulado de contestação/reconvenção.
Ademais, o direito potestativo exercitado por estes RR., de exigir a constituição, sobre o prédio rústico dos AA. [o art. 3885º] de uma servidão legal de passagem, não dispensa a alegação e prova da factualidade tendente a permitir que o Tribunal possa concluir que é através desse prédio e pelo local escolhido que a passagem causa menos prejuízo e se torna menos inconveniente, não se podendo limitar, apenas, à mera alegação de um encrave e da confinância do seu prédio com o prédio encravante, por onde poderá aceder à via pública.
Com efeito, tal como sublinhado pela melhor jurisprudência, «II -O proprietário de prédio encravado que queira usar do direito potestativo que a lei lhe faculta – o de constituir uma servidão legal de passagem por um prédio vizinho – tem o ónus de alegar (e posteriormente provar) a factualidade tendente a permitir que o Tribunal possa concluir que é através desse prédio e pelo local escolhido que a passagem causa menos prejuízo e se torna menos inconveniente, não se podendo limitar, apenas, à mera alegação de um encrave e da confinância do seu prédio com o prédio encravante, por onde poderá aceder à via pública.» [Citámos agora o acórdão do STJ de 13.10.2005, no proc. nº 6865/2005-2, acessível em www.dgsi.pt/jstj.]
Por outro lado, mesmo em relação ao pedido reconvencional principal, formulado igualmente pelos 1º e 2º RR., de reconhecimento de que se encontrava constituída uma servidão de passagem por usucapião, igualmente se constata uma deficiência de alegação factual do que havia sido vertido no articulado.
É que sendo a posse mais do que um mero poder de facto exercido sobre determinada coisa – corpus – implicando, de igual forma, uma intencionalidade específica de actuação como beneficiário do direito – animus –, no caso particular da constituição de uma servidão, por usucapião, tal direito pressuporá sempre, além do mais, que tal posse seja revelada por sinais visíveis e permanentes, que o revelem de forma indiscutível.
Atente-se que quando os atos materiais não apresentem a exterioridade suficiente para serem conhecidos dos interessados, quer porque, de per si, não a possuam, quer porque, por acto voluntário do seu autor, sejam ocultados, então, serão meros atos clandestinos, insuscetíveis de conformar qualquer apossamento.
De referir que tais preocupações, no caso das servidões constituídas por usucapião, foram levadas pelo legislador ao extremo de não permitir tal constituição nos casos de servidões “não aparentes”.
Com efeito, por força do disposto no art. 1548º do C.Civil, as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião, considerando-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes.
Nesta linha de entendimento «(…) a irrelevância do magno instituto da usucapião para a constituição de invocadas servidões que não se revelem materialmente em termos inequívocos, reside na preocupação legal de se evitar tal constituição em situações em que a atuação/posse é exercida por mera tolerância do dono do dito prédio serviente ou, até, sem que este dela tenha conhecimento». [Citámos agora o acórdão do T. Rel. Coimbra de 15.10.2013, no proc. nº 78/11.1TBSCD.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc.]
Isto porque – a não exigir-se um rigor acrescido nos referidos termos – muitas servidões poderiam constituir-se de forma clandestina (por serem de todo desconhecidas) ou legitimar-se-iam até pela mera prática de atos compatíveis com a mera tolerância do proprietário onerado.
Na qualificação do que se deverá entender por sinais visíveis e permanentes, adere-se ao que foi evidenciado em douto aresto deste mesmo Tribunal da Relação de Coimbra, na parte em que se referiu que:
«(…) Por sinais entende-se tudo aquilo que possa conduzir à revelação de qualquer coisa ou facto, principalmente indícios que revelem a existência de obras destinadas a facilitar e a tornar possível a servidão.
Na servidão de passagem poderão ser, por exemplo, a existência de um trilho de terra batida ou empedrada, de sulcos de rodados de tracção animal deixados pelo decorrer dos tempos, em pedras existentes no caminho, tranqueiros, cancelas, pontes, etc.. A servidão de passagem tornar-se-á aparente desde que se faça um caminho, uma ponte ou se abra uma porta.
Esses sinais hão-de ser visíveis, permanentes e inequívocos, pois só deste modo poderão indicar a existência de servidão aparente. (…)
Além de visíveis ou aparentes, os sinais devem ser permanentes, revelando uma situação estável, que foram postos com intenção de assegurar a serventia de um prédio para o outro, com carácter de permanência…». [Trata-se do acórdão de 16.10.2012, no proc. nº 2763/08.6TBPBL.C1, também ele acessível em www.dgsi.pt/jtrc.]
Assim, revertendo estes ensinamentos ao caso ajuizado, o que é que temos?
Que os ditos 1º e 2º RR. não alegaram sequer a existência de quaisquer sinais visíveis e permanentes revelados pela serventia ajuizada.
Sucede que quanto a tudo o ora vindo de expor, mormente a necessidade de alegação factual, equacionando a situação sob o ponto de vista da procedência/ improcedência da pretensão desses 1º e 2º RR., não obstante ser inequívoco concluir pela exiguidade, e mesmo omissão, do que foi alegado com relevância para a procedência dos pedidos em causa, importa ter presente o melhor entendimento que sobre esta temática vem sendo seguido.
É que face ao vindo de explicitar, a conclusão inequívoca é a de que sendo a contestação/reconvenção deficiente, devia o Exmo. Juiz de 1ª instância ter proferido despacho de aperfeiçoamento – art.os 6º e 590º nº 4 do n.C.P.Civil.
Com efeito, o estrito cumprimento do poder funcional estabelecido na alínea b) do nº 2 do art. 590º do n.C.P.Civil implica que o Juiz de 1ª instância não pode deixar de dirigir o convite ao aperfeiçoamento do articulado que se revele deficiente.
O que obrigava, a nosso ver, à prolação de um despacho de aperfeiçoamento do articulado da contestação/reconvenção, a fim de posteriormente se produzir prova sobre essas materialidades.
Na verdade, quanto a esse aspeto, o Exmo. Julgador devia ter convidado os RR. a aperfeiçoar a contestação/reconvenção, nos termos do art. 590º nº 2, als. b), c), nº 3 e 4 do n.C.P.Civil, o que consubstanciava um poder vinculado.
E nem se argumente que não o tendo feito, está agora este tribunal de recurso impedido de sobre tal se pronunciar.
É que nesta temática cremos ser de perfilhar o entendimento de que com o dever de convidar as partes a completarem os seus articulados, imposto ao tribunal da 1ª instância, a lei pretendeu repartir entre as partes e o tribunal o risco de improcedência da causa por insuficiência da matéria de facto.
Ora por assim ser, já foi doutamente [Assim por MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, in “A proibição da oneração da parte pela Relação com o risco de improcedência: um novo princípio processual?”, blog IPPC, entrada de 29/01/14.] sustentado o seguinte entendimento:
«(…) poderá dizer-se que a 2ª instância não pode onerar a parte com o risco da improcedência decorrente da insuficiência da matéria de facto. Se esse risco deve ser combatido na 1.ª instância com o convite dirigido à parte para aperfeiçoar o seu articulado, então a Relação não pode fazer recair sobre essa parte esse mesmo risco. Numa época em que se generaliza a construção de novos princípios processuais, talvez se possa falar do princípio da proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência.
A lei fornece a solução para evitar esta oneração pela Relação do risco da improcedência: a solução é a anulação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância com base na deficiência do julgamento da matéria de facto (art. 662.º, n.º 2, al. c), nCPC), desde que essa deficiência seja entendida, não por referência à matéria de facto constante da causa, mas por referência à matéria de facto que podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.(…)»
Donde, a omissão do despacho pré-saneador de convite ao aperfeiçoamento constitui nulidade processual porquanto se trata de um ato que a lei prescreve como essencial ao bom julgamento da causa e caso não ocorra tem influência no exame ou na decisão da causa, pelo que, em linha com o autor vindo de citar, o art. 662º, nº 2, al.c) do n.C.P.Civil dá cobertura à declaração oficiosa pela Relação da referida anulação. [Cf. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in «A consequência da omissão do convite ao aperfeiçoamento: um apontamento», de 19 de janeiro de 2015, e «Jurisprudência (496)», de 29 de novembro de 2016, todos disponíveis em blogippc.blogspot.com; neste sentido pronunciou-se também o Cons. URBANO DIAS, in “Breves nótulas sobre o controlo pela Relação da omissão do dever de cooperação da 1ª instância”, blog IPPC, entrada de 16/06/14; defendendo ainda uma posição com o mesmo sentido, vide o acórdão do TRP de 26.02.2015, proferido no proc. nº 5807/13.6TBMTS.P1, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrp .]
Assim sendo, subscrevemos de pleno esta solução, por entendermos que tem apoio nos amplos poderes que o n.C.P.Civil concedeu à Relação em matéria de ampliação da matéria de facto nos termos da al. c) do nº 2 do art. 662º do referido Código.
O que tudo serve para dizer que a dita anulação oficiosa por este Tribunal da Relação da decisão proferida na 1.ª instância, decorre de ser considerada indispensável a ampliação da matéria de facto nos termos e com o âmbito vindo de expor, e não constarem do processo os elementos que permitem decidir tais factos [artigo 662º, n.º 2, alínea c), do n.C.P.Civil]. [No sentido da admissibilidade de uma tal decisão vide o acórdão do T. Rel. de Lisboa de 26.06.2009, proferido no proc. nº 1184/18.7T8FNC.L1-4, e, com enquadramento mais amplo, por ter sido concretamente alegada pela parte recorrente a nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC), o acórdão do TRP de 11.01.2021, proferido no proc. nº 3163/19.8T8OAZ.P1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.]
Donde, a anulação da decisão proferida, também por este motivo, no quadro do previsto no art. 662º, nº2, al.c) do n.C.P.Civil].
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De referir que quanto à necessidade de delimitação rigorosa dos três prédios em causa [para subsequentemente se intentar efetuar a implantação da servidão ajuizada nos e face aos mesmos, sendo disso caso], a concretização da ampliação da matéria de facto, salvo o devido respeito, passará por um levantamento topográfico daquele conjunto de prédios, sem prejuízo da prévia alegação pelas partes, em cumprimento de despacho convite de aperfeiçoamento da alegação factual tendente à identificação física rigorosa dos respetivos polígonos.
Sendo certo que será à luz daquele elemento de prova que deverá ter lugar a reinquirição das testemunhas que depuseram sobre a materialidade em causa, em termos ulteriormente a ponderar e definir, pois que desde já igualmente se perspetiva a necessidade de reabertura da audiência de julgamento para clarificação pontual que se revele necessária e imprescindível, face à obscuridade, senão mesmo contradição de alguns dos pontos de facto dados como “provados”, em parte já supra apontada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições [cf. art. art. 662º, nº3, al.c) do mesmo n.C.P.Civil].
Acresce que definir e situar geo-espacialmente os prédios em causa até em termos do dispositivo a final, será da maior importância e, como tal, aspeto que não pode ser olvidado nem postergado na instrução e decisão dos autos, dada a correspondente necessidade de nos e face aos mesmos se vir a implantar a servidão, com rigor e em concreto, sendo disso caso.
O que tudo serve para dizer que importará antes de mais definir e assentar quanto a estes aspetos, pois que, antes e sem tal, se nos afigura como temerário e voluntarista concluir sobre a existência e declaração/reconhecimento da servidão ajuizada.
Já quanto aos pressupostos legais de facto para declaração/reconhecimento e/ou constituição da serventia de passagem, apontados como em falta , impõe-se ser operado convite aos RR., no sentido do suprimento das insuficiências na concretização da correspondente matéria de facto, naturalmente com direito ao contraditório pelos AA., a fim de posteriormente se produzir prova sobre essas materialidades, sem a qual não pode ter lugar uma decisão conscienciosa.
Sendo certo que o julgamento deve repetir-se (apenas) nos termos e para esses precisos efeitos, sem prejuízo de que a repetição do julgamento deve vir a abranger demais pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições – cf. art. 662º, nº 3, al. b) do mesmo n.C.P.Civil – e, naturalmente, não se olvidando a resposta aos pontos de facto que se encontrando alegados, não se mostram respondidos.
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Procede, assim, o recurso com fundamento nesta nulidade por ambiguidade ou obscuridade da decisão, que a torna ininteligível, e na anulação oficiosa da decisão recorrida por necessidade de ampliação da matéria de facto, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas (quer em termos de concreta impugnação à decisão sobre a matéria de facto, quer em termos de incorreto julgamento de direito)."
[MTS]
