II - Em acção de regulação de responsabilidades parentais de menor que se encontra com a progenitora neste país, residindo o progenitor no Dubai, todos com nacionalidade portuguesa, a competência dos tribunais deste Estado, terá de ser aferida de acordo com os critérios constantes do Regulamento (UE) 2019/1111 do Conselho de 25 de Junho de 2019 relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças directamente aplicável neste Estado, por via do disposto no artº 288, §2, do TFUE e 8, nº4, da nossa Constituição.
III - O primeiro critério para atribuição de competência ao tribunal de um Estado-membro é o da residência habitual do menor, que deve ser entendido, de acordo com o disposto no artº 7 deste Regulamento, como correspondendo ao lugar onde a criança tem organizada a sua vida, em termos de maior estabilidade e permanência, de acordo com os seguintes parâmetros: a duração da permanência do menor no território de um Estado-membro; a regularidade dessa permanência e as condições nas quais o menor aí permanece; as razões dessa permanência e da mudança da família, para esse Estado-membro, a nacionalidade do menor, o local e condições de escolaridade do menor, os seus conhecimentos linguísticos e os laços familiares e sociais do menor nesse Estado-membro.
-a residência habitual do menor é no Dubai;
-a sua autorização para a deslocação para Portugal com a progenitora foi apenas para passar férias escolares, sendo a sua retenção, após este período, neste país ilícita;
-não se pode considerar a competência do tribunal nacional por aplicação dos critérios definidos no artº 10 do Regulamento EU 2019/1111, pois que não se pode considerar que existiu aceitação explícita da competência deste tribunal, nem foi informado do seu direito de não aceitar a competência.
Decidindo
a) da atribuição de competência internacional aos Tribunais Portugueses para a acção de regulação de responsabilidade parentais.
Em primeiro lugar e como questão prévia, há que referir que a decisão sobre a retenção lícita ou ilícita deste menor, na ausência de convenção que regule o rapto internacional de menores que vincule ambos os Estados, dependia da decisão a proferir por este tribunal sobre o local de residência habitual deste menor e sobre os pedidos que tinham sido formulados pelo próprio progenitor a este respeito.
Preferiu, no entanto, o progenitor, colocar a requerida e este Tribunal, perante um alegado facto consumado. Para o requerente a questão está decidida, pois que tendo levado o menor para o Dubai - ilicitamente e de forma que cumpre apurar, pois que desacompanhado dos documentos que deveriam ser exigíveis para um menor sair deste país - nele obteve, alegadamente, decisão que impede o menor de sair do país, sem sua autorização ou sem decisão dos tribunais daquele Estado.
No entanto, pese embora esta atitude do requerente, os Tribunais deste Estado, não se demitem da sua função de julgar (imposta e salvaguardada pelo artº 202 da Constituição) e de procurar assegurar o interesse do menor, se considerarem que existem factores que permitam a fixação da sua competência.
Com efeito, do disposto no artº 37 nº2 da Lei 62/2013 de 26/08, decorre que “A lei de processo fixa os fatores de que depende a competência internacional dos tribunais judiciais.”, decorrendo do disposto no artº 38 da supra referida Lei, que esta se fixa no momento em que a acção, é proposta (princípio da perpetuatio fori ou jurisdictionis) - sendo irrelevantes as modificações de facto, salvo os casos especialmente previstos na lei ocorridos na pendência da acção - exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa.
Nestes termos, o artº 59 do C.P.C. dispõe que os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique alguma das circunstâncias mencionadas nos artºs 62 e 63º, ou quando as partes lhe tenham atribuído competência nos termos do artº 94º, sem prejuízo do que se achar estabelecido em regulamentos europeus e outros instrumentos internacionais.
Como critérios gerais para que seja atribuída competência internacional aos tribunais nacionais, resultam do disposto no artº 62 do C.P.C., os seguintes: que esta acção deva ser proposta em Portugal, segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa (critério da coincidência); que tenha sido praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na acção, ou algum dos factos que a integram (critério da causalidade); o direito invocado não possa tornar-se efectivo senão por meio de acção proposta em território português, ou quando constituir para o autor dificuldade apreciável a sua propositura no estrangeiro, desde que entre o objecto do litígio e a ordem jurídica nacional haja algum elemento ponderoso de conexão, pessoal ou real (critério da necessidade).
Decorre ainda do disposto neste preceito legal que basta a verificação de alguma das descritas circunstâncias ou factores (princípio da autonomia ou da independência) para que ao tribunal português seja atribuída a competência, sendo certo que esta se fixa no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevante alterações posteriores, salvo nos casos permitidos ou definidos na lei. [---]
A determinação da competência internacional dos tribunais portugueses, afere-se ainda pelo conteúdo de tratados internacionais e regulamentos europeus que vinculem o Estado Português e que prevalecem sobre as normas de direito nacional (artº 59 do C.P.C. e 8, nº4, da Constituição).
Nestes termos, “a aplicação das disposições legais do Código de Processo Civil que fixam e estabelecem os factores de atribuição de competência internacional dos tribunais portugueses encontra-se negativamente delimitada pelas convenções internacionais ou outros instrumentos da União Europeia regularmente ratificadas ou aprovadas e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.”[FIALHO, António José, “A competência internacional dos tribunais portugueses em matéria de responsabilidade parental” Revista Julgar nº 37 Janeiro-Abril de 2017, (13-35), pág. 15.]
No caso em apreço, ambos os progenitores e o menor são de nacionalidade portuguesa, encontrando-se a progenitora e o menor, à data da instauração dos presentes autos a residir em Portugal e o progenitor que intenta a acção, a residir nos Emirados Árabes Unidos. Não oferece dúvida que os Emirados Árabes Unidos não subscreveram a Convenção de Haia, nem existem outros instrumentos internacionais subscritos por ambos os Estados, que disponham sobre os critérios para aferir a competência dos tribunais destes Estados para a regulação do poder parental de menor de nacionalidade portuguesa, filho de progenitores também de nacionalidade portuguesa, residindo um dos progenitores no Dubai e o menor e sua mãe em território nacional.
A competência deste tribunal terá assim de ser decidida de acordo com o disposto no artº 62 do C.P.C., tendo em conta a interpretação do critério de residência habitual do menor, exigido pelo nº1 do artº 9 da 145/2015 de 08/09 e, essencialmente, de acordo com o Regulamento (UE) 2019/1111 do Conselho de 25 de Junho de 2019 relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças. Regulamento que é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável neste Estado, por via do disposto no artº 288, §2, do TFUE e 8, nº4, da nossa Constituição, prevalecendo mesmo sobre a legislação nacional que lhe for contrária.
Efectivamente como referiu o tribunal a quo, para a aplicabilidade deste regulamento é necessário um elemento de estraneidade, mas não é necessário que o litígio envolva Estados-membros, sendo directamente aplicável caso se conclua pela verificação dos critérios nele explanados para a atribuição de competência aos tribunais nacionais.
Na aferição do primeiro critério, resulta do disposto no artº 9 nº1 da Lei 141/2015 que é competente para decretar as providências tutelares cíveis, o tribunal da residência da criança, no momento em que o processo foi instaurado. Este conceito de residência do menor, deve ser entendido como correspondendo ao “lugar onde a criança reside habitualmente, isto é, o local onde se encontrava organizada a sua vida, em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, onde está radicada.”[RAMIÃO, Tomé d`Almeida, Regime Geral do Processo Tutelar Civil Anotado, Quid Juris, 2017, pág. 45.]
Está este conceito da lei nacional de acordo com o critério de proximidade que resulta do Regulamento (EU) 2019/1111 do Conselho de 25 de Junho, para a atribuição de competência ao tribunal de um Estado-membro. Decorre deste Regulamento, no que se reporta à competência em matéria de responsabilidade parental, que esta deve ser “definida em função do superior interesse da criança e devem ser aplicadas em função desse interesse. Todas as referências ao superior interesse da criança deverão ser interpretadas à luz do artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta») e da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989 («Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança»), aplicadas ao abrigo do direito e dos procedimentos nacionais (considerando 19).
Para salvaguardar este superior interesse da criança, “a competência jurisdicional deverá, em primeiro lugar, ser determinada em função do critério da proximidade. Consequentemente, a competência deverá ser atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, exceto em determinadas situações previstas no presente regulamento, por exemplo, nos casos em que ocorra uma mudança da residência habitual da criança ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental” (considerando 20).
Por último, se “não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no acordo relativo à escolha do tribunal, deverão ser competentes os tribunais do Estado-Membro em que se encontra a criança.” (considerando 25).
Resulta destes considerandos e do disposto no artº 7 nº1 do aludido Regulamento que o critério a observar para atribuição de competência ao Tribunal de um Estado-membro é o da proximidade, ou seja o da residência habitual da criança. O superior interesse da criança justifica que seja atribuída competência “ao tribunal mais próximo da criança e consequentemente, aquele que conhece melhore a sua situação, o seu estado de desenvolvimento e, por isso, está mais apto a adoptar as decisões necessárias e de forma mais eficiente para salvaguardar o seu superior interesse.”[GONÇALVES, Anabela Susana, “Competência em matéria de responsabilidades parentais (Artigos 7º a 21º)” Revista Julgar, 47, Maio-Agosto 2022,(51-66), pág. 52.]
O conceito de residência habitual, constante do artº 7 deste Regulamento deve ser interpretado independentemente das definições da lei nacional, mediante uma interpretação autónoma e uniforme dos mesmos, em todos os países da União.
O que constitui a residência habitual da criança, foi objecto de interpretação pelo TJUE, no âmbito do artigo 8 (1) do Regulamento Bruxelas II, no sentido de que este corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, aferido de acordo com determinados requisitos, tais como; a duração da permanência do menor no território de um Estado-Membro; a regularidade dessa permanência e as condições nas quais o menor aí permanece; as razões dessa permanência e da mudança da família, para esse Estado-membro, a nacionalidade do menor, o local e condições de escolaridade do menor, os seus conhecimentos linguísticos e os laços familiares e sociais do menor nesse Estado-Membro.[---]
Acresce ainda que, conforme decidido no Acórdão do TJUE de 08/06/2017, C-111/17, OL-PQ [---], a mera “intenção dos progenitores não pode, em princípio, por si só, ser decisiva para determinar a residência habitual de uma criança, na aceção do Regulamento n.° 2201/2003, mas constitui um «indício» suscetível de completar um conjunto de outros elementos concordantes (…) o peso a atribuir a esta consideração, para determinar o lugar da residência habitual da criança, depende das circunstâncias específicas do caso concreto.” (§47, 48).
Por conseguinte “o consentimento ou a falta de consentimento do pai, no exercício do seu direito de guarda, em que a criança se estabeleça num lugar não pode ser uma consideração decisiva para determinar a «residência habitual» dessa criança, na aceção do Regulamento n.° 2201/2003, o que, aliás, está de acordo com a ideia de que esse conceito reflete essencialmente uma questão de facto.(…) Esta interpretação é, além disso, corroborada pelo artigo 10.° desse regulamento, que prevê, precisamente, a situação em que a criança adquire uma nova residência habitual na sequência de uma deslocação ou retenção ilícitas.” (§ 54 e 55)
Por outro lado, no Acórdão Barbara Mercredi, o TJUE veio esclarecer que “para distinguir a residência habitual de uma simples presença temporária, a residência habitual deve, em princípio, ter uma certa duração para traduzir uma estabilidade suficiente. No entanto, o regulamento não prevê uma duração mínima. Com efeito, para a transferência da residência habitual para o Estado de acolhimento, importa sobretudo a vontade do interessado de aí fixar, com intenção de lhe conferir um carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses.”(§51)
Quer isto dizer que nem a falta de consentimento do progenitor em que a criança permaneça neste território, nem o período de duração da sua estada em território nacional são determinantes por si só, para fixar a residência habitual do menor. São factores a ponderar em consideração com outros factores como a integração social e familiar da criança, a frequência de estabelecimento de ensino em território de um Estado-membro, a intenção de aí se fixar definitivamente, o seu conhecimento da língua (e o desconhecimento da língua do Estado onde reside o outro progenitor), o facto de anteriormente à sua saída de território nacional, aqui ter residido desde o seu nascimento, sendo a permanência noutro Estado por menor período de tempo, os motivos para a permanência ou regresso do progenitor com quem reside a este território, etc.
Ora, tal como referido pelo Tribunal recorrido “a criança encontrava-se a residir em Portugal há quase 2 meses, sendo certo que esta nascera em Portugal, tem nacionalidade portuguesa e aqui viveu a maior parte da sua vida, regressando a Portugal, passados cerca de 2 anos e meio de vivência no Dubai. Tal regresso deveu-se à circunstância de a sua progenitora, aos cuidados de quem sempre esteve entregue de facto desde que nasceu, ter decidido regressar ao seu país, dada a separação dos progenitores e a inexistência de qualquer familiar ou trabalho no Dubai, sendo que ambos os progenitores têm nacionalidade portuguesa, encontrando-se em Portugal os membros da família alargada da criança. Acresce ainda que, atualmente, a criança está matriculada numa escola no nosso país, tendo já iniciado a frequência do ano letivo em curso.”
Efectivamente, à excepção do seu progenitor, todos os laços familiares e referências afectivas deste menor encontram-se em Portugal, país onde nasceu e viveu ininterruptamente até aos quase seis anos de idade, e não no Dubai, decorrendo dos autos que a deslocação para o Dubai com os progenitores decorreu das exigências de trabalho do seu progenitor e não de um projecto de vida definitivo de ambos os progenitores. Não é alegado qualquer vínculo afectivo estabelecido pelo menor no Dubai, sendo irrelevante para o efeito que este aí frequente uma escola internacional, ou que não estude a língua portuguesa. O menor, de nacionalidade portuguesa, tem como língua materna o português, ambos os progenitores, são de nacionalidade portuguesa e não é alegado sequer que o menor fale a língua do país para onde foi levado pelo progenitor, mas apenas que a estuda, a par do inglês, no colégio internacional que frequenta.
Acresce que o menor tem como referência principal a sua mãe que não tem meios de subsistência no Dubai, e da sua audição, imposta pelo artº 21 do Regulamento de Bruxelas 2119/111, resultou a sua integração num meio que identifica como o seu meio natural e familiar e que se localiza em Portugal e a sua vontade de permanecer neste país. O tribunal deve de acordo com o supramencionado preceito “ter devidamente em conta as opiniões da criança, em função da sua idade e maturidade”. O menor tem 8 anos, idade em que tem já noção do que é residir num ou noutro país e já pode expressar a sua opinião. Afinal quais os vínculos sociais, afectivos, culturais estabelecidos pelo menor no Dubai e que justifiquem que sejam os tribunais deste Estado a decidir os aspectos essenciais da sua vida? Na realidade, não se identifica qualquer elemento de conexão com este Estado, para além de o progenitor aí residir, o menor ali ter residido durante um período limitado de tempo e de frequentar uma escola internacional. No que se reporta ao local de residência deste progenitor, é o próprio progenitor e a progenitora que referem que este viaja frequentemente e durante semanas, pelo que na prática os contactos do menor com o progenitor são mais esparsos e efectivamente delegados os seus deveres para com o menor, no Dubai, a terceiros assalariados.
Nesta medida, tem de se concluir que a integração deste menor num ambiente social e familiar se faz e, sempre se fez, por referência a este país e à sua família alargada aqui residente, quer materna, quer paterna e não num país onde não tem quaisquer referências, seja afectivas, linguísticas ou culturais, pelo que a residência habitual a considerar é efectivamente a situada neste Estado, sendo os tribunais nacionais competentes para a regulação das responsabilidades parentais do menor.
Acresce que, ainda que assim não fosse, sempre seria de fixar a competência dos Tribunais portugueses, pois que se verificam os pressupostos previstos no artº 10 alíneas a) a c) do aludido Regulamento. A alegação do recorrente a este respeito e, aliás toda a sua actuação processual nestes autos, evidenciam a sua má-fé. Ao contrário do que refere o recorrente, constitui atribuição expressa e unívoca de competência pela parte que instaura o processo no tribunal nacional e que lhe imputa a competência para julgar a causa, formulando perante aquele tribunal um dado pedido, aceite pela parte requerida que a ela não deduziu oposição.
Conclui-se, pois, pela competência internacional dos tribunais nacionais para a regulação das responsabilidades parentais do menor."
[MTS]
