Jurisprudência (487)

Decisões discricionárias; recorribilidade;

oposição de decisões

1. O sumário de STJ 2/6/2016 (1233/14.8TBGMR.G1.S1) é o seguinte: 

I - Não é admissível recurso para o STJ, face ao disposto no art. 988.º, n.º 2 do NCPC(2013), de acórdão da Relação na parte em que, tendo em conta os factos provados à luz do superior interesse da criança, considera adequado e conveniente que se mantenha a criança, que tem uma relação afetiva intensa com a mãe, confiada à sua guarda; e que assim continue a viver com a mãe, agora na Suíça, onde ela tem assegurada uma vida pessoal e economicamente estável com o seu atual marido, mantendo todos um excelente relacionamento.

II - É, no entanto, admissível a revista fundada na contradição deste acórdão com outro acórdão da Relação, face ao disposto no art. 629.º, n.º 2, al. d) do NCPC, acórdão este em que se considerou que o superior interesse da criança exige que não se autorize a sua mãe a levá-la para o estrangeiro, ainda que provisoriamente, afastando-a do convívio com pai, avós paternos, tios e primos por razões económicas não demonstradas nos autos.

III - Não se verifica, dada a diferença factual, contradição entre os acórdãos, pois o superior interesse da criança pode justificar que, face a determinadas realidades, não deva ser autorizado o progenitor a levar consigo para outro país o seu filho, mas já se justifique a autorização, o que sucede quando se comprova que a criança irá integrar noutro país europeu com a mãe, sua figura de referência com a qual mantém laços afetivos intensos e recíprocos, um agregado familiar que lhe proporciona condições acrescidas de bem-estar material e moral. 

2. Na fundamentação do acórdão afirma-se o seguinte: 

"10. Cumpre recordar que, nos termos dos artigos 146.º, 150.º e 182.º da OTM, o processo de alteração das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária. Assim sendo, das suas resoluções proferidas segundo critérios de conveniência e de oportunidade não é admissível recurso para o STJ (artigo 988.º/2 do CPC2013).

11. No caso vertente, o Tribunal da Relação, posto perante o pedido de alteração da responsabilidades parentais fundado na deslocação da mãe da menor de Portugal para a Suíça, à qual estava confiada a guarda desta, decidiu o recurso interposto da decisão de 1º instância considerando que a filha devia continuar confiada à guarda da mãe, não obstante esta passar a residir na Suíça, impondo-se uma alteração no regime de visitas fixado.

12. Não está em causa a interpretação de nenhuma norma legal, mas tão somente a alteração do regime de responsabilidades parentais que inequivocamente se justifica a partir do momento em que, pelo afastamento da residência dos progenitores, a criança irá necessariamente ver diminuídos os contactos que mantinha com aquele ao qual não ficar confiada a sua guarda.

13. A concretização do interesse da criança, nestes casos, deve ser ponderado à luz dos factos provados, tendo em vista determinar se a guarda deve manter-se com o progenitor que até então a tinha à sua guarda ou, pelo contrário, deve ser alterada, passando a guarda a ser confiada ao outro progenitor, pelo facto de aquele ir residir para outro país.

14. Trata-se afinal de ponderar a solução mais conveniente para a menor, se a de continuar a viver com a mãe e à guarda desta, o que impõe a mudança da sua residência para a Suíça ou, pelo contrário, a de a separar da mãe pelo facto de esta ir viver para a Suíça, confiando-a ao pai que vive em Portugal, país onde a criança viveu desde o seu nascimento.

15. O superior interesse da criança deve ser perspetivado, como referiu o acórdão recorrido, a partir da análise da relação da criança com a sua figura primária de referência, a sua relação afetiva com os pais, a vontade da criança, as consequências para a relação entre o progenitor guarda e o filho resultantes de uma proibição judicial de mudar de terra, as consequências para o filho de uma alteração da decisão regulação do poder paternal a favor do outro progenitor e da consequente rotura na relação afetiva com a figura primária de referência.

16. Estamos igualmente diante de critérios que fundamentam a resolução mais conveniente, atento o interesse da criança, quando a Relação considera "que apenas não deve ser autorizada a mudança de residência quando o impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e efetivo da menor, implicados por essa mudança de residência e afastamento do progenitor, seja superior ao impacto negativo que para o menor representaria a rotura na relação com o progenitor que tem à sua guarda, no caso de a guarda vir a ser transferida para outro progenitor".

17. Se não estão em causa estes critérios em si mesmos, mas tão somente a sua aplicação às circunstâncias do caso, ou seja, a própria solução encontrada, rege o artigo 988.º/2 do CPC [...]

18. Pode dar-se a circunstância de o Tribunal recorrer a critérios de julgamento que sejam em si violadores da lei - v.g " a mãe é sempre a figura de referência de uma criança com menos de 5 anos de idade" ou "a mudança de residência para outro Estado implica uma presunção legal no sentido de ficar afetado o equilíbrio psíquico de uma criança".

19. Nestes e noutros casos - incluindo aqueles em que a solução adotada desrespeita de tal modo os pressupostos ou critérios legais, tudo se passando como se os revogasse em vez de se limitar a concretizá-los ou a aplicá-los equitativamente - a decisão já se traduz em violação da lei porque está em causa a fixação normativa desses mesmos critérios; assim sendo, o recurso já será admissível porque não se discute a decisão à luz dos factos provados tendo em vista o interesse superior da criança, mas a legalidade dos critérios que estão na base da decisão.

20. Do exposto resulta que o STJ - porque o recurso é inadmissível no que respeita à decisão proferida tendo em vista o disposto no artigo 988.º/2 do CPC/2013 - não vai analisar a bondade da decisão recorrida, que se encontra exaustivasmente fundamentada, no que respeita a saber se, ponderados os factos perspetivados à luz do superior interesse da criança, a circunstância superveniente de a mãe ir viver para a Suíça determina alteração das responsabilidades parentais, devendo a guarda da filha ser confiada ao pai porque, para a criança, a saída de Portugal e o menor contacto com o progenitor, implica um desequilíbrio psicológico e, a ser assim, se este é ou não mais intenso do que aquele que resulta de continuar a viver na companhia da mãe na Suíça.

21. O recurso é, no entanto, admissível face ao disposto no artigo 629.º/2, alínea d) do CPC/2013 visto que o recorrente invocou a contradição do acórdão recorrido com o acórdão 2813/12 da Relação de Guimarães onde se decidiu que "o superior interesse da criança exige que não se autorize a sua mãe a levá-la para o estrangeiro, ainda que provisoriamente, afastando-a do convívio com o pai, avós paternos, tios e primos, por razões económicas não demonstradas nos autos".

22. Para a recorrente, o caso focado nesse acórdão é muito similar ao aqui em apreço, verificando-se que nesse acórdão estava em causa uma decisão provisória e aqui uma decisão definitiva.

23. Nesse acórdão - acórdão fundamento - referiu-se o seguinte:

"O superior interesse da criança exige que não se autorize a sua mãe a levá-la para o estrangeiro, afastando-a do convívio com o pai, avós paternos, tios e primos, por razões economicistas. A criança tem o apoio do pai, da mãe e da segurança social. Autorizar provisoriamente a mãe a levar a criança para a Alemanha e dessa forma cortar bruscamente os liames afetivos concretos com o pai e família, exige mais profunda indagação.

É necessário que existam nos autos elementos seguros de que a criança vai ser feliz no país de destino. Esses elementos não existiam nos autos na data em que foi proferido o despacho recorrido.

Neste contexto, entendemos que não estão reunidos os pressupostos necessários para que se possa conceder a autorização provisória para a mãe levar consigo a filha para a Alemanha. Fazê-lo, seria colocar a criança numa situação de insegurança por falta de cautelas mínimas quanto à sua real e efetiva realização como pessoa humana no país para onde a mãe a quer levar. Não é possível dizer que tal autorização, embora provisória, seria benéfica para a criança. A autorização para a criança sair do país só pode assentar no seu próprio interesse, o qual sobreleva o dos pais. O superior interesse da criança assim o exige. Ela é o centro nuclear da questão e tudo deve girar em torno da concretização do seu desenvolvimento feliz e harmonioso".

24. Os factos e a situação que se verifica nos acórdãos invocados em contradição são diversos. No acórdão recorrido, está provado que a Inês se "sente desenquadrada e esquecida no agregado familiar do pai", encara a possibilidade de ir viver para outro país como uma aventura e não manifesta oposição em ir viver com a sua mãe para a Suíça", na Suíça ela integrar-se-á no agregado familiar composto pela mãe e atual marido, mantendo, como sempre manteve, uma " relação afetiva muito próxima e gratificante" com a mãe que é "dedicada em relação ao acompanhamento educativo e sócio comportamental da filha", mantendo a Inês uma boa relação afetiva com o atual marido da mãe, dispondo o casal de condições financeiras.

25. Ora no acórdão fundamento tratava-se de uma decisão provisória e avultava que a deslocação da mãe para a Alemanha se traduzia na busca de uma situação de vida estável que ali não estava garantida nem do ponto de vista económico nem familiar, considerando o Tribunal que "não existiam nos autos, à data do despacho, elementos factuais credíveis sobre o alegado pela mãe da criança. Indica o nome de uma empresa na Alemanha, uma residência, um salário e um hipotético subsídio de que iria usufruir por ser mãe divorciada", tratando-se apenas "de meras intenções, não de factos concretos demonstrados minimamente nos autos".

26. Não ocorrendo a referida contradição, o recurso não pode proceder."

3. [Comentário] O acórdão assenta, na parte respeitante à admissibilidade da revista, numa lógica discutível. Na verdade, o STJ julgou simultaneamente o seguinte: 

-- A revista é admissível, porque o acórdão recorrido é oposto a um outro acórdão de uma das Relações;

-- Entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento não existe afinal nenhuma contradição, "dada a diferença factual" entre os acórdãos. 

Estando em causa em ambos os acórdãos decisões baseadas num critério de discricionariedade, não parece ser sequer possível encontrar qualquer contradição entre os acórdãos, dado que o que, segundo o critério do superior interesse da criança, pode ser adequado num caso pode não ser adequado, segundo esse mesmo critério, num outro caso. Quer dizer: a aplicação do critério do superior interesse da criança não é susceptível de construir nenhuma oposição entre acórdãos, dado que aquele critério pode impor soluções divergentes para duas situações de regulação das responsabilidades parentais. Noutros termos: quando o critério de decisão é a discricionariedade, não é possível concluir que decisões divergentes são decisões contraditórias.

Isto mesmo é implicitamente reconhecido pelo acórdão em análise, ao concluir que afinal os acórdãos não eram contraditórios, "dada a diferença factual" que está na sua base. A justificação é evidente: a "diferença factual" justifica que, segundo um critério de discricionariedade, o que é adequado num caso não tenha de ser adequado num outro caso. Há divergência, mas não há contradição entre os acórdãos.

Em conclusão: a aplicação do critério de discricionariedade conduz necessariamente a uma decisão casuística, pelo que não é susceptível de fundamentar o recurso de revista com base na contradição de acórdãos.

MTS